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最后的问题是，什么时候才会发生和解？它可能发生在法律争端过程中的任何时间，包括提起诉讼之前和初审法院作出判决之后。许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。似乎是随着案件通过文据披露、其他准备阶段和开庭的进展，和解的可能将会上升，因为当事人会得到越来越多的有关审判可能产生的结果的信息，他们对结果的估计会越来越集中。但这忽视了这一事实，即随着案件的进展，诉讼成本的增加会使和解成本下降。所以，在一方面，被发觉的诉讼收益正在下降（这些是当事人相互乐观的作用，它们将随着当事人对案件的进一步了解而下降）；但在另一方面，成本也是这样——如果像理性人将要做的那样不计沉没成本。这也许可以解释为什么很少有案件会在上诉的未决阶段达成和解，即使在口头辩论之后，当事人仍然可能等待法官对案件的看法。上诉对双方当事人的成本是很低的——在案件已经作了陈述和辩论后，其成本会接近零。如果成本是零，只有厌恶风险的当事人才会在上诉案已经陈述和辩论之后还对案件达成和解。
21．6再论责任规则
在各种责任规则之间进行选择的全面分析要求考虑到每种规则的诉讼程序成本（procedural cost），即要问，以过失责任规则替代严格责任规则是否有助于效率的实现（参见6．5）。我们首先假设事故数量不变。然而，采用严格责任规则会使伤害赔偿请求的数量增加，其原因是它扩大了责任的范围。由此，如果诉诸法庭的赔偿请求比例与实施过失责任规则的情况下一样，而且如果每一诉讼依新、旧规则需要花费同量的成本，那么侵权诉讼的总成本就会上升。
但是，这两个“如果”都是有疑问的。由于严格责任消除了侵权过程中的一个大问题，即双方当事人实施注意的问题，所以只要权利请求得不到和解，就会降低预计诉讼结果的不确定性；而降低诉讼结果的不确定性，就会减少诉诸法庭的权利请求的比例。这些问题的简单化还将导致每一审判的成本下降，尽管这是不确定的。消除过失问题会趋于增加原告权利主张的价值，而且这可能（虽然并非必要）使他在其案件上花费更多而不是更少；但是，被告就可能会花费更少。即使严格责任规则下的审判成本可能是较低的，但由于它缩小了诉讼成本和和解成本之间的差距而使诉讼较之在过失责任规则下更有吸引力，从而增加了通过审判解决权利请求的比例。
到目前为止，我们已经假设，从严格责任向过失责任的变迁并不会影响事故的数量；但这只是一种可能。在此特别中肯的是，严格责任规则比过失责任规则更具确定性，从而可能减少实施错误。法律错误既直接降低了责任制度的效率，又由于增加了事故数量而增加了赔偿请求数量，从而增加了责任制度的管理费用。
21．7辩诉交易和刑事诉讼程序的改革
与民事诉讼中的和解谈判相对应的是刑事诉讼中的辩诉交易（plea bargaining），它受到两方面的批判：其一，认为它否定了被告的审判程序保护权；其二，认为它将减少科刑。对经济学家而言，这两种批判都不具有任何说服力。如果刑事案件的双方当事人不能从和解取得比诉讼更多的收益，那么其中的任何一方当事人都会将其权利诉诸法庭；由此，刑事被告放弃其有权在审判时取得的程序保护权是得到补偿的。而且，假定起诉预算是固定的，那么如果允许辩诉交易，平均刑期就可能比不允许辩诉交易时重，因为检察官可以用辩诉交易节约的钱（因为正如民事案件中的和解一样，辩诉交易的处理比审判的成本低）准备一个辩诉交易失败时更有力的案件。如果原告知道这样的情况，他们在交易时就会提出更优惠的条件。这不是意味着辩诉交易对被告整体是不利的吗？如果是这样，这种做法是否应被帕累托较优原则看作应被禁止的呢？如果我们没有检察官固定预算这一假设又怎样呢？最后，关于刑事被告可用的诉讼资源，我们可作什么假设呢？
我们刚才注意到，如果禁止辩诉交易，刑事被告的处境会得到改善。但这里有理由证明，检察官的处境将得以改善。假设禁止辩诉交易，但被告可服罪（plead guilty）而不是诉诸法院，而且他一旦服罪即可减轻处罚。那么，大多数有罪被告都会服罪，从而检察官既可以节约审判成本又可以节约辩诉交易成本。如果大多数被告在事实上都是有罪的，其最终节约的成本很容易超过在允许辩诉交易的制度下少数进行辩诉交易的案件的附加审判成本。
不论什么理由，假设辩诉交易是不合需要和不受欢迎的，我们将对此怎么办？应使法官的数量增加从而使更多的案件诉诸法庭吗？法官数量的增加并不可能影响辩诉交易的数量。由于用谈判的方法解决争端要比诉讼节省成本，所以才产生了辩诉交易。由此，辩诉交易的发生率取决于谈判和诉讼的相对成本、诉讼结果的不确定性程度——这些因素不会受法官数量的很大影响（实际上，不确定性可能会随着法官数量的增加而增长）。虽然法官越多越可能加快审理案件的速度（参见21．10），而且审理速度的加快可能会影响被告（和起诉人？）的利害关系，从而也会影响交易的条件，但这不会影响成交的数量。
就直觉而言，给贫困被告指定律师的规定可能会降低辩诉交易的比例，但这种直觉与经济理论是不相吻合的。虽然没有律师为之辩护的被告在其选择诉诸法庭时将会前景不佳，但这只意味着他将接受比有律师帮助辩护情况下更长的协议刑期。如果可能的话，向贫困者提供辩护律师会促进辩诉交易，因为辩护律师比无律师援助的被告能更准确地估计审判的大慨结果。
如果辩诉交易为我们所禁止，并且法官数量不再增加——即，如果刑事审判的需求增加几倍而供给却不增加（除非停止民事案件的审理）——其结果只能是刑事审判候审时间的大幅度增加。被保释的人们的预期处罚成本就会遽然下降，而审判前一直被监禁的人们的预期处罚成本就会增加（除非他们能成功地证明，延迟审判侵害了他们及时受审的宪法权利）。由于诉讼的成本要比辩诉交易的成本高，所以犯罪活动的法律费用就会有所增长，但这些成本的主要部分现在是由政府和慈善性私人律师（这意味着至少部分由他们的付款委托人承担）而不是由刑事被告本人所承担的。尽管平均刑罚并不会由于其是否是达成协议还是审判后施加而受影响，但由于审判刑罚要比协议刑罚更容易造成无罪开释或极严厉的刑罚，所以其科刑的变化幅度就会扩大（为什么？）。这就会对预期处罚成本产生附加的风险。
尽管联邦法官的民事审判日程严重地妨碍了快速审判法（the Speedy Trial Act）的彻底实施，但这一法律确实在很大程度上缩短了审判联邦刑事被告的时间。这种妨碍是值得的吗？快速审判的标准“方针”是，对刑事被告的延迟审问将会由于使之遭受其命运的延期不确定性而陷入困境，而且这种延迟也会由于降低所有贴现率为正的人们的预期处罚成本而对社会产生不利影响。但不是这两种断言都是适合于同一被告的；对他而言，延迟不是使状况变得更好就是使之变得更糟。然而，每一断言对不同的被告而言——他们分别是被保释的被告和被强迫关在监狱中等候审判的被告——可能是正确的。更快的审判增加了第一种人的处罚成本而减少了第二种人的处罚成本。而且，对第二种人（未被保释）中那些有罪但却被宣判无罪或刑期短于审前监禁期的被告而言，监禁就是对他们的处罚，所以任何缩短监禁时间长度的措施都会降低有效的处罚成本——而快速审判恰恰做到了这一点。
由于1984年保释改革法，审判前羁押（即，拒绝被告的未决审判期间的保释）已成了联邦刑事起诉的日常程序。这种有争议（民权自由主义者讨厌）的行为的作用同样是增加了无罪和有罪被告的预期处罚成本，但对无罪被告的（不希望产生的）作用由（1）使审判前羁押时间最短化的快速审判法和（2）在高犯罪率的时代被开释的被告很少是无罪的这一事实得到了缓解。我们可以提前看看下一章的内容，一个受固定预算约束的检察官会努力去发现那些以最少成本可以胜诉的潜在案件，这些案件是原告有罪的案件，但由于检察官沉重的证据责任，部分他起诉的有罪被告将被开释为无罪。从威慑犯罪的角度看，由于审判前羁押而使他们受到一些处罚将是一件好事。
我们好像可以这样认为，许多被开释的被告是有罪的，这一点不仅证明了审判前羁押的合理性，还证明了抛弃所有传统的刑事被告程序保护权的合理性。但并非如此。使检察官努力发现被告在事实上有罪的案件的原因是，（由于这些程序保护权的存在）认定无罪人有罪的艰难性。这些程序保护权是保证小心地努力发现有罪案件（假定高犯罪率与起诉资源有关）并使最少的无罪人受审判前羁押是必需的。在这个社会中，我们在刑事审判中缺乏详尽的程序保护或相对于犯罪数量而言在检察官身上花费成本太高，或两者兼而有之。在此，审判前羁押就是一种预兆。
新的联邦科刑方针极大地削弱了联邦法官的科刑自由裁量权（sentencing discretion），这在实际上削弱了刑事处罚的威慑和预防作用。宽泛的科刑自由裁量权能使法官实行一种价格歧视，这种价格歧视包括了决定将什么刑罚给予特定的被告。如果被告是易被威慑的人，那么轻微的刑罚就可能足以威慑他，并在将来以之威慑像他那样的其他人；如果他是一个强硬和顽固的罪犯，那么为了达到威慑的目�