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这一建议是否可能是多余的呢？参见19。5。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十四章 经济正当程序
24。1 作为宪法原则的契约自由
在19世纪30年代后期之前的50年里，依据联邦最高法院所解释的美国宪法第四和第五修正案，契约自由（liberty of
contract）一直是正当程序的一个关键因素；而且，契约自由原则是联邦最高法院废除（虽然并没有一直这么做）许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。由于古典经济理论的一个主题思想是自愿交易总会增进福利，而阻止这种交易的管制总会减少福利，这样，古典经济理论就被提到了宪法原则的地位。联邦最高法院之所以确认了反托拉斯法和对垄断者实施最高费率控制的法律的合宪性，只是因为这些法律是保护自由市场或模仿自由市场结果所必需的。
虽然契约自由的判决长期以来被简单地看作是对宪法原则的奇异歪曲，但最近却由于人们对古典经济原则兴趣的日益复苏而吸引了一些忠诚的支持者。而且，虽然我们很难使它们的主张与司法自律哲学或政府利益集团理论（和现实）相协调，但同样也很难说现代宪法的重点仍在于人身自由。所有要求更重视人身自由保护而相对轻视经济自由保护的观点都是肤浅的。这样，当人们提出在相关宪法条款的文本和历史中都不能找到契约自由原则时，这样的批评意见也可（并且已经）用以形成联邦最高法院在其他广泛的不同宪法领域内的判决。人们还可以说，对法院而言，经济问题比涉及刑事原告、持不同政见者（political
dissident）或少数民族成员权利的问题更难以判决，而在事实上，法院对这些问题比对传统经济问题了解得更少。有人会说，经济权利并没有其他权利重要；但即使如此（这是一个我们将在27．4中继续讨论的问题），这也并不意味着联邦最高法院全然不应对它们加以保护。有人认为，联邦最高法院在契约自由案中的错误就是没有与主导性公众舆论协调一致。但这只是对这一时代的后期而言的，而且这也是这一时代在那时结束的原因。此外，这种批评也可能轻易地变成一种对法院面临相反公众舆论时仍对自己信念坚定不移的赞许。还有人认为，经济管制的受害人都是没有联邦最高法院帮助也能很好地保护自己的商人，而不像典型非经济宪法案件中软弱无力的少数者。正如我们仍然将看到的那样，契约自由时代所引起的经济立法冲击往往是由消费者这样的无组织政治集团所承担的。种族和宗教的少数者无能力在政治活动场所进行有效的竞争这种观点也是错误的。
人们几乎普遍认为契约自由的判决反映出法院对经济学只有模糊不清的理解，从本书的主题来看，这是一个很重要的观点——虽然它显得琐碎。在新国家冰业公司诉利布曼（NewState
Ice Co．v．Liebmann）一案的布兰代斯大法官异议书（dis－senting
opinion）中，我们可以发现依据这种观点的早期批评意见。这一案件涉及一项州法律的合宪性问题，这项州法律要求任何想制造和销售冰的人都应取得公共设施和必需品的执 照，并规定在现存供应适当的条件下不再发放这种执照。拥有这种执照的新国家冰业公司试图禁止利布曼参与它区域内的冰业经营，而利布曼并没有听它的。利布曼的辩解是，这一州法律违反了宪法。由于联邦最高法院依大多数经济学家赞同这一辩解而废除了这一法律：
简而言之，此间一家私人公司试图阻止竞争者参与其冰的制造和销售业务……现在对我们而言，不论是在制造和销售条件方面还是为了保证产品的纯度或防止敲诈，任何旨在保护消费公众的州立法都是不容置疑的。在此主张的管制并没有防止垄断，反而可能助长垄断。其目的并不在于鼓励竞争，反而阻止了竞争；不在于管理商业．而在于阻挡人们参与这一行业……这并不是一种自然垄断，也不是这一企业在其本质上有赖于政府特权的授予。我们面前的这一特定 规定的目的显然不在于防止行业实际垄断，其趋势恰恰相反。
联邦最高法院将冰业执照的规定比作一个制鞋者依国家权力而试图“以已在该职业的制鞋者能制造和销售全部所需的鞋为理由而要求阻止其他人制造和销售”。
布兰代斯大法官的经济观点起始于这样的主张：冰业可能是一种“特别适于垄断的产业”；由于这种产品的重量和易溶性而使“这一产业将由只在有限的地域拥有市场的当地工厂来经营”。但在实际上，只在当地地域拥有市场的企业并不妨碍竞争。而且，布兰代斯的观点还显露，在通过这一被废除的法律之前，在这一州的许多地方就存在着冰业竞争。他的辩论是，“即使在这些地方，冰的价格通常也是统一的”，但（正如他在异议书中的其他地方所强调的那样）由于产品的均质性，所以人们会指望竞争销售者收取同样的价格。
自然垄断（natural
monopoly）的检验标准相当于供应状况的市场规模（参见12．1）。但在冰业供应状况这一关键问题上，布兰代斯大法官的观点却是模糊不清和自相矛盾的。布兰代斯认为“建一个冰厂是相对容易和廉价的”，并对增加了的冰产量并不具备“极大地增加冰业工厂规模的作用”这一事实作了评述。这些评论表明，冰的竞争性供应要比垄断性供应成本低。但他还声明，“冰厂的生产能力是确定的，而且其固定成本和生产成本是不变的”，这就表示生产是在递减平均成本的情况下进行的。
无疑，这一法律的真实目的在于促进俄克拉荷马州制冰产业的卡特尔化。布兰代斯自己也令人难以理解地强调：
冰产品制造商联合会的会议记录和报告对以下两件事提供了充分的证据：其一是，这一产业对竞争的敌视；其二是，它通过同业公会、非正式协议、运输系统组合，尤其是通过工厂的合并，不懈地努力防止市场和价格遭受任何性质的竞争。他还提出，“俄克拉荷马州的制冰产业已在整体上默认和接受了这一法案及其由此造成的结果。”
由于布兰代斯大法官认为案件中利布曼的经济权利与俄克拉荷马州无经济能力购买冰箱的穷人的利益相对抗，所以他就否定了这一案件。他所维护的权利是新国家冰业公司和其他老公司免受竞争的利益、正如布兰代斯指出，这一法律实际所损害的是那些不得不支付更高冰价的穷人，而不是那些相对更有能力购买冰箱的富人。
如果制冰行业是一个自然垄断行业，那么布兰代斯的见解在经济学上可能是有道理的，其原因（我们在前面的章节中已谈过）是自然垄断者通过确立垄断价格而使其利润最大化的努力会导致设备的浪费和重复。然而，不仅这一前提是虚假的，而且从布兰代斯意见的后半部分看，它表明前半部分提及的自然垄断是无关紧要的，而他准备接受一种盛行的主张：破坏性竞争（ruinous
petition）是经济市场中的一个普遍现象，并且是30年代经济大萧条的主要因素。这一案件是1931年判决的，虽然俄克拉荷马州的这一法律早在大萧条之前就发布了，但布兰代斯还广泛地谈论并明显赞同这一主张：包含在俄克拉荷马州限制参与制冰产业立法中的哲学也许正是一种可普遍适用于解决现行经济危机的方法。
有一种观点认为，大萧条源于过度竞争（excesses of pe－tition），可以用减少竞争的办法予以医治，这是值得怀疑的（参见15．9）。当然，当需求在萧条时期下降时，大量的现存产业生产能力（原来是与其供应的更大需求相一致的）就会暂时过剩。但是，限制竞争并没有由于增强购买力而增加需求；它只会随其减少竞争的水平而削弱经济活动的效率。然而，对大萧条的卡特尔疗法（the
cartel remedy for depressions）还在早期的“新政（the New Deal）”法律中就被尝试过，如全国工业复兴法（the
National Industrial Recovery
Act），这些法律授权产业确定最低价格。很快，公众舆论的方向又发生了变化，认为对大萧条要负责的恰恰应是垄断而不是竞争，或垄断至少应对大萧条的严重性负有责任。但这一论点并不比其前面的更具说服力。当需求量下降时，垄断者降低其产品价格的速度要比竞争性企业慢。但那时其他市场中的价格会降得更多，其原因是，消费者对垄断产品支付相对高的价格会减少他们用以购买竞争产品的货币量，从而会加速降低这些产品的需求和（假设边际成本上升）价格。垄断对全体消费者的购买力不可能产生很大的影响。
联邦最高法院在以契约自由思想为指导时期所维持的某些法律，也是在促进普遍福利的伪装下压制竞争的尝试。例如，在马勒诉俄勒冈一案中，联邦最高法院确认了一项规定洗衣房女工最高工作日时间为10小时的州法律。但是，除非这一个州还制定了最低工资法，并且洗衣房女工的工资不比最低工资额高出多少，否则这一法律就不会有什么作用。如果要强制减少工作日，雇主就会通过降低日工资来弥补其损失。如果禁止雇主降低日工资，那么他就认为这一法律增加了他的劳动成本（他从同量工资所得到的产出减少了），从而他会依现在相同的分析减少劳动购买量或提高产品价格（或两者同时使用）以适应情势变迁。减少雇员会损害任何他所辞退而又没有同样适于选择的就业机会的工人；提高产品价格会有害于消费者，降低其产出会使他进一步减少其劳动投入