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物权法原理-第章

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    与抵押权次序之让与及抛弃仅具有相对的效力不同,抵押权次序的变更,具有绝对的效力。其不仅对达成合意的抵押权当事人,及同意此项次序变更的各利害关系人发生效力,而且对其他有关之人也生效力。具体言之:1抵押权次序变更后,各变更抵押权当事人的优先受偿次序互生变动,取得变更后的各抵押权次序;2各抵押权人均有抵押权实行权,其实行要件依自己抵押权的要件而定,不受他抵押权的影响;3债务人得任意向抵押权人为债务之清偿,不生获得其他抵押权次序变更当事人同意的问题(谢在全:民法物权论(下),第77页。)。

    抵押权次序的变更既然发生绝对变更的效力,且涉及各抵押权人及其他利害关系人的利益,因而有关之人即当然不得随意进行此种变更。一般认为,唯有满足下述要件,方可为抵押权次序之变更:一是须有各抵押权人的合意;二是须经利害关系人的同意。抵押权次序之变更,因势将影响抵押权所担保债权的质权人(抵押权担保的债权,经设定质权于质权人)、扣押该担保债权的债权人、次序变更抵押权的次序受让人或其次序抛弃利益人等利害关系人的权利,故必须以获得此等利害关系人的同意为必要。至于抵押人、债务人及保证人,因抵押权次序之变更与其利益无涉,故无须征得其同意;三是须经登记。抵押权次序之变更,因属于抵押权内容变动之一种,故自须办理变更登记,始生效力(参见'日'北川善太郎:物权,有斐阁1993年版,第164页;本城武雄等:物权法,嵯峨野书院1984年版,第232页;谢在全:民法物权论(下),'台l1991年版,第77页。)。

    三、抵押权人的权利——抵押权的处分

    就广义而言,所谓抵押权人对抵押权的处分,是指抵押权人所享有的让与、抛弃抵押权、将抵押权供作担保,以及让与、抛弃和变更抵押权次序的各项权利之总称。因上文已就抵押权次序的让与、抛弃及变更作了叙述,故以下仅述及抵押权的让与、供作担保及抛弃等问题。

    (一)抵押权的让与

    所谓抵押权的让与,即抵押权人将其抵押权转让于他人。抵押权性质上属于非专属性财产权,故自得加以让与。关于抵押权的让与,近现代各国多采“一体让与主义”。依此主义,抵押权因系从属于受担保的债权而存在,与担保之债权具有不可分性,故抵押权原则上不得与其所担保的债权分离而为让与(2值得注意的是,关于抵押权不得由债权分离而为让与,或为其他债权之担保,日本民法不采。其第375条第1项规定:抵押权人,可以以其抵押权作为其他债权的担保,或者为同一债务人的其他债权人的利益,让与或抛弃抵押权或其顺位。)。换言之,所谓抵押权的让与,指抵押权随同其担保债权的让与而移转。我国担保法第50条:抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保,系采“一体让与主义”,不认抵押权得与债权分离而为单独让与。关于抵押权的让与,须说明者有二:

    一是抵押权与债权一并让与时,除应依有关债权让与的规定为之外,关于抵押权部分,一般须经登记,始生让与的效力。

    二是抵押权虽已办毕移转登记,但如果债权的移转不具备移转的生效要件时,受让人仍不能实行其抵押权。债务人如不知债权已被让与,而仍向让与人为清偿时,抵押权消灭(谢在全:民法物权论(下),第78页。)。

    (二)抵押权之供作担保与转抵押

    抵押权也可供作债权之担保。抵押权为从属于债权而存在的附随性权利,其虽然不得与债权分离而为其他债权之担保,但可连同债权一并为其他债权之担保,而设定附随抵押权的债权质。须说明的是,以抵押权连同债权设定附随抵押权的债权质,一般须在订立书面契约、将债权证明文件交付质权人、通知债务人、办理质权设定登记及交付抵押权证书后,始生效力。

    值得提及的是,关于抵押权之供作担保,日本民法有所谓转抵押制度。转抵押,究其实质,是一种将抵押权从债权中分离出来,使之独立存在,并加以处分的制度('日'铃木禄弥:物权法讲义,创文社1994年版,第224页。)。例如,某甲为担保所欠某乙的100万元借款,遂于自己的土地上设定抵押权,使某乙成为抵押权人。于债权清偿期届至前,某乙因急需资金,遂向某丙借款50万元,为担保某丙之此项借款,某乙遂以对某甲土地享有的此项抵押权作为该借款的担保。

    关于转抵押的性质,日本学说众说纷纭,未获一致。有认为是以债权与抵押权共同作为债权担保的抵押制度,称为债权与抵押权共同担保说;有认为是仅以抵押权供作债权担保的制度,称为转抵押的抵押权说。该说又细分为附解除条件的抵押权让渡说、抵押权人质说及抵押权再度设定说等等。晚近以来居于有力地位的,是抵押权、债权共同人质说与抵押权再次设定(即在原抵押权上复设定抵押权)说。其中,抵押权再次设定说已成为现今日本学界之通说('日'柚木馨编辑:注释民法》9,第375页。)。

    事实上,转抵押不过是一种与转质既有共性又有差异的债权担保制度。依铃木禄弥先生的见解,二者具有以下共性:第一,无论质权或抵押权,均为约定担保物权,功能都在于担保债权之实现。转质与转抵押,是分别成立于质权和抵押权基础之上的制度,皆为担保权人(债权人、抵押权人)于原担保债权的清偿期届至前,将担保物投入运动(流动),供作其他债权之担保而获取融资的制度;第二,转质与转抵押,均属于关乎有关当事人重要利益的法律制度((日'铃木禄弥:抵押制度的研究,第186…187页。)。

    铃木禄弥先生也同时指出了转质与转抵押之间存在的以下差异:

    其一,从总体上看,抵押权通常为规模较大的金融机关从事金融活动时所采用,与此不同,质权则大多适用于一般市民的消费金融领域。因此之故,于资金融通领域利用转质的情形往往十分少见。

    其二,质权之成立、生效及存续以质权人占有质物、保管质物为必要。转质权的成立亦复如此。质权人通过转质虽可从转质权人处获得融资,但转质权人却须直接占有并保管质物,这不免给转质权人徒增不便与繁累,使转质不为人们所乐于采用,进而也就在相当程度上限制了转质的适用。与此相反,抵押权和转抵押,其成立因不以移转标的物的占有为必要,抵押权人无须保管抵押物,故往往为人们所乐于采用。

    其三,从原担保设定人的立场看,二者也有差异。在转抵押,原抵押权设定人的利益不易受到损害;而于转质,原质权设定人的利益却较易受到损害。二者所以有此差异,原因在于质权的成立须移转标的物之占有,而抵押权的成立则否('日'铃木禄弥:抵押制度的研究,一粒社1967年版,第188…189页。)。

    转抵押权,依原抵押权人与转抵押权人缔结的转抵押权设定契约而成立。转抵押权人的权利主要有三:一是转抵押权所担保的债权额可以超过原抵押权所担保的债权额,但转抵押权人只能在原抵押权所担保的债权额范围内受优先清偿;二是转抵押权人,可以直接收取原抵押权所担保的债权;三是转抵押权人与原抵押权人的债权均届清偿期时,转抵押权人可实行原抵押权,并从抵押物卖得价金中优先受偿('日'柚木馨、高木多喜男:担保物权法,有斐阁1973年版,第306页。)。

    (三)抵押权的抛弃

第89章 抵押权(8)() 
近现代各国民法有所谓抵押权抛弃制度。抵押权的抛弃,简言之,指抵押权人放弃得优先受偿的担保利益,包括抵押权的相对抛弃与绝对抛弃。抵押权为非专属性财产权,除抛弃将有害于第三人的利益(如已设定附随抵押权的债权质)而应予禁止外,权利人均可自由为之。

    抵押权的相对抛弃,指抵押权人为抵押人的特定无担保债权人的利益,而抛弃其抵押权。日本民法第375条第1项就此设有明文:抵押权人,为无担保债权人的利益,可以抛弃抵押权。例如,在甲抵押人50万元的抵押物上,乙、丙各有10万元与40万元的第一、第二次序抵押权,丁为甲的无担保债权人(债权10万元),如乙为丁的利益而抛弃其抵押权,即属抵押权的相对抛弃。可见抵押权的抛弃,其受益者为普通债权人('日'铃木禄弥:物权法讲义,创文社1994年版,第226页。)。抵押权相对抛弃中的当事人为抵押权人及特定的无担保债权人,且该无担保债权人的债务人,与抵押权人的抵押人为同一人。另依通说,抵押权的相对抛弃,仅于抵押权抛弃人与受抛弃利益的特定无担保债权人间生相对的效力,故抵押权的抛弃对于其他抵押权人的利益并无影响('日'三和一博、平井一雄:物权法要说,青林书院1989年版,第226页。)。就优先受偿的范围而言,抵押权抛弃人就抵押物卖得价金所能获得分配的金额,由抛弃人与受抛弃利益的债权人,按合计的债权额比例受偿(谢在全:民法物权论(下),第80页。)。

    抵押权的绝对抛弃,指抵押权人以消灭抵押权的意思放弃其抵押权。上文已经提到,除抛弃有害于第三人的利益,如已设定附随抵押权的债权质外,抵押权人得任意抛弃抵押权。另依各国抵押权实务与民法理论,抵押权的绝对抛弃通常须由抵押权人(抛弃人)向抵押人为抛弃的意思表示,并注销抵押权登记后始生效力。抵押权人一旦抛弃抵押权,其债权也就成为无担保的债权,其自身亦就成为普通债权人。

    四、抵押权人的权利——抵押权的保全

    在抵押权法律关
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