按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
盅喝ㄈ范ㄖ币丫质捣⑸恼ㄎ蓿灰ǖ氖率涤谧罡叨畹盅喝ㄈ范ㄖ币丫⑸菔故墙吹恼ā⒏教跫恼ǎ捕嘉薏皇粲谧罡叨畹盅喝ㄋ１Ｕǖ姆段Вǎ眨Я迥韭幻郑焊值狈ǜ潘担�162页。）。至于某一债权是否属于最高额抵押权确定之时已经特定的债权，其判断基准是：最高额抵押权确定时，该债权的发生原因是否已经发生。如产生该债权的原因已经发生的，则该债权即属于特定的债权，反之属于非特定债权，不属最高额抵押权所担保的债权范围（（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第163页。）。
2关于最高额抵押权确定时利息债权等的处理
日本民法第398条之3第1项：最高额抵押权人，可就到最高额抵押权确定之时，已特定的原本、利息、定期金，及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高限额为限，行使其最高额抵押权。初看起来，此规定与上面谈到的最高额抵押权担保的债权，以确定时已特定者为限，似相违背。但仔细分析，并非如此。因为这666民法学原理（多卷本）。物权法原理些和j息、损害赔偿金债权，是根据原本债权的数额、利率及支付日期，于最高额抵押权确定之时便可确定的债权。因之，它们当然属于最高额抵押权确定时，所应担保的债权范围（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说）。
4。从属性的发生及其效果
前面已经谈到，最高额抵押权并不依附于债权而存在，故无所谓从属性。但是，最高额抵押权一旦确定，便成为一种普通的抵押权其依存于债权而存在的从属性也就由此发生。概言之，最高额抵押权一经确定，其与普通抵押权便别无二致，而具有从属性。可见最高额抵押权于确定之前和之后，实有着迥然不同的景象。从而实务上也就产生了确定之前不能为的，而确定之后则可以为之，抑或相反的情形。以下主要撷取铃木禄弥先生于根抵当法概说一书（1993年新版）中的一些论述，来说明这一问题（以下所述，非有特别说明，皆出自日本铃木禄弥：根抵当法概说）。
1最高额抵押权确定前可能，而确定后不可能的事项
第一，债权范围基准与债务人基准之变更。最高额抵押权的债务人基准乃至债权范围基准之变更，于最高额抵押权确定之前，都是可能的。但于最高额抵押权确定之后，则变为不可能。
第二，最高额抵押权本身的让与。最高额抵押权确定前，最高额抵押权本身可以被全部让与、一部让与（债权人基准的变更）或分割让与。但于确定之后，则不得再进行此等让与。确定之后，虽然最高额抵押权可以伴随被担保债权之让与而让与，但此与最高额抵押权本身的让与显有不同，这一点值得注意。
2最高额抵押权确定前不可能，而确定后可能的事项
第一，伴随债权之处分而处分。最高额抵押权于确定之前因不具有从属性，故不随被担保债权之变动而受影响；而确定后的最高额抵押权，因具有从属性，故必随被担保债权之移转而移转。
第二，最高额抵押权确定前，被担保债权虽可作为质权的标的而设定权利质权，但最高额抵押权本身则绝不受质权之拘束和支配。而最高额抵押权确定后，以被担保债权为标的设定质权时，则该质权对于确定的最高额抵押权也有拘束力。
第三，最高额抵押权确定前，不能就最高额抵押权为所谓相对的处分。所谓相对的处分，指抵押权的抛弃、抵押权的次序的让与，及抵押权的次序的抛弃等等。但是，确定的最高额抵押权，则可为此等相对的处分。此时，其与普通抵押权的相对处分并无实质上的差异。
5。减额请求权制度
原本确定后，最高额抵押人，可以请求将最高额抵押权的最高限额，减至现存债务额加上以后两年应生的利息、其他定期金及因债务不履行而产生的损害赔偿额的合计额，学说称为减额请求权制度。这一制度，因赋予抵押物所有人以请求减额的权利，故为抵押物所有人利用抵押物剩余价值以进行再融资活动提供了可能。因此，这一制度实际上具有间接牵制恶质债权人操纵和把持抵押物全部价值的机能（（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版）。
减额请求的当事人。依规定，得行使减额请求权的人，为抵押物之所有人。同一抵押物上的后次序抵押权人，因非为抵押物所有人，故不得行使这一权利。至于最高限额抵押权标的物之所有人的债权人可否代位行使减额请求权，学说有肯定与否定两种见解，通说采否定见解。
减额请求权之行使，以最高额抵押权之确定为其前提。最高额抵押权如未有确定，即不发生减额请求权适用的问题。进而言之，未确定的最高额抵押权，非为减额请求权行使的对象（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版，第175页。）。
减额请求，由抵押物所有人对最高额抵押权人以为减额请求的意思表示为之。抵押物所有人无须表示减额后的最高限额为多少。而只要抵押物所有人为有效的减额请求的意思表示，最高限额便当然减至特定的数额。最高限额抵押权，一经减额之请求，即生减额的效力，惟现存的被担保债权额，因清偿或其他原因而减少，以至有再度请求减额的必要时，解释上应予以准许（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版，）。
减额请求的意思表示，一旦为最高额抵押权人所知悉，无论最高额抵押权人的意思如何，都当然发生最高限额减额的效果。因之。减额请求权，性质上属于一种形成权。登记，仅为对抗第三人的的要件（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版，）。
6。消灭请求权制度
在最高额抵押权关系中，最高额抵押权担保的债权确定后，现存债务额超过最高额抵押权的最高限额时，为担保他人债务而设定最高额抵押权的人，抑或就抵押物取得所有权、地上权（基地使用权）、永佃权（农地使用权）或可对抗第三人的承租权的第三人，可以通过支付或提存与该最高限额相当的金额，来消灭最高额抵押权。于此情形，支付或提存，具有清偿的效力。此即最高额抵押权的消灭请求权制度（日本民法典第398条之22第1项。）。
消灭请求权行使的相对人，为最高额抵押权人。但对于何人有权行使此消灭请求权，学者众说不一。惟多数学者认为，有权行使此消灭请求权的仅有两种人：抵押不动产所有人与抵押不动产上的用益权人。不过应注意的是，此所谓抵押不动产所有人，仅限于为担保他人债务而设定最高额抵押权的人即物上保证人，与就抵押物取得所有权的第三人（通称抵押物第三取得人），而不包括作为债务人的抵押物所有人；所谓用益权人，包括地上权人、永佃权人与租赁权人等（（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第186…189页。）。另外，由于此消灭请求权，类似于普通抵押权中的涤除权，故不得为涤除行为的人……债务人、保证人、同一抵押物上的后次序担保权人，以及附停止条件的第三取得人等，均无权行使此消灭请求权（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第248页。）。
第95章 抵押权（14）（）
与减额请求权相同，消灭请求权之行使，亦以最高额抵押权之确定为其前提，未确定的最高额抵押权不生消灭请求权的问题。行使消灭请求权的人须支付或提存相当于最高限额的金额，来消灭最高额抵押权。消灭请求权，其性质与前面提到的减额请求权相同，属于一种形成权。有权行使此项权利的人，仅须向最高额抵押权人为消灭最高额抵押权的意思表示……即交付或提存相当于最高限额的金额，即生消灭的效力（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第248页。）。
二、所有人抵押权
（一）所有人抵押权的概念及存在理由
所有人抵押权，简称所有人抵押，指于自己的所有物上存在的抵押权。换言之，所有人抵押，是以抵押物的所有人自身为权利人（抵押权人）的抵押权（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第164页。）。
所有人抵押权，主要为德、瑞民法，尤其是德国民法上的一项重要民法制度。按照德国民法，所有人抵押权，有广狭二义，广义的所有人抵押权包括两种：有债权的所有人抵押权（即债权和抵押权均同属于抵押物所有人）与无债权的所有人抵押权；狭义的所有人抵押权，则仅指有债权的所有人抵押权。无债权的所有人抵押权。理论上称为所有人土地债务（铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第164页。）。以下所论，为广义的所有人抵押权。
德国民法之所以承认所有人抵押权，依日本学者铃木禄弥先生的分析，其理由约可归结为三点（铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第166…167页。）：
第一，在附有抵押权的债权关系中，如严格适用混同原则，抵押权即大多被所有权所吸收而消灭。此在被担保债权的债务人与抵押物所有人同属一人时，尤为明显（因抵押权具有从属性）。抵押物所有人如要再度利用抵押权来获取融资，则必须重新设定抵押权。但这不仅将花去不必要的抵押权设定的手续费用，同时也不利于抵押权的流通，并害及不动产金融事业的发达。因此，在这些场合，排除混同原则与抵押权附属性原则之适用，使抵押权继续存在，并归由抵押人所有，也就有其必要与实益。此在抵押权证券化以后，尤其如此。只有这样，抵