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物权法原理-第章

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”,德国学者邓伯格倡之,日本民法第180条采此说。与主观说相左,客观说则大体认为,占有之成立不需有某种意思,而只要人对物有事实上的管领力即可,德国、瑞士及我国台湾地区民法采此说。参见'日'松坂佐一:民法提要(物权法),有斐阁1980年版,第111…112页;'日'三和一博、平井一雄:物权法要说,青林书院1989年版,第74页;'日'田中整尔:占有论的研究,有斐阁1975年版,第1页以下。)。占有属于人对物的关系,此种关系表现为人对物有事实上的管领力。所谓对物有事实上的管领力,指对于物得为支配,并排除他人的干涉。是否有事实上的管领力,一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系及法律关系予以认定。

    空间关系,即人与物须存在某种场所上的结合关系。如有此场所上的结合关系,即通常认为该人对于该物有事实上的管领力。例如,某甲将购买的家具置放于自己房屋之内,将自己的珠宝存放于保险箱,此际某甲与家具等便有场所上的结合关系,从而其与这些物之间也就有所谓占有关系。

    时间关系,即人与物之结合于时间上须有相当的继续性。人与物之结合如果有其相当的继续性者,宜认为存在占有关系。相反,人与物之结合,如仅有瞬间的结合关系,抑或暂时性的结合关系者,则不得认为对于物有事实上的管领力,从而不得成立占有。例如于饭店使用酒杯餐具,于图书馆取阅杂志,在火车上向邻座之人借阅火车营运时刻表等,均不得成立占有。

    法律关系,即某人对于某物是否存在占有关系,可迳由法律关系得以认定。现代物权理论认为,占有之成立,并不以占有人对标的物为直接的支配、管领为必要,纵使对标的物未有直接的管理力、支配力,但基于某种法律关系而以他人为媒介者,亦可成立占有。此主要包括两种情形:一是依辅助占有关系而成立的占有。辅助占有,指基于特定的从属关系,受他人指示而进行的占有。例如受雇人依雇佣人之指示,占有生产车间。此种场合,雇佣人便是借助于受雇人的行为而占有车间;二是间接占有。如,基于质押关系,质物由质权人取得直接占有,出质人取得间接占有即是(参见(日'星野英一:民法概论2》(物权1),良书普及会1973年版,第81页以下。另外王泽鉴先生尚指出,判定某人对于某物有无占有关系,法与秩序也为一重要基准。例如,路不拾遗的盛世与强盗横行的乱世,对占有的认定,即应有所不同。停车于路旁,出国数日,时空远隔,所以仍可肯定对于该车的事实管领力,乃基于一般社会秩序和对他人财产的尊重。参见其所著民法物权(占有),'台'1996年版,第15页。)。

    3。占有为事实。占有的本质为何,究为事实抑为权利,罗马法上既有争论,各国立法例亦不一致。在罗马法时代,占有possessio被认为是一种事实,其机能不在于保护权利,而在于保护社会和平。法学家保罗士paulus指出,对占有而言,有无占有的权利,在所不问。盗贼亦为占有人。罗马法此项占有观念为后来的欧陆各国民法立法所继受。在日耳曼法,占有cewere为物权法的核心概念,系物权的一种表现方式,占有与所有权并未严格区分,占有不是一种单纯的事实,而是一种物权。占有具有公示性,权利被包裹于占有之内,并藉占有得以体现。因此之故,在日耳曼法。占有又被称为“权利的外衣”(王泽鉴:民法物权(占有),第2…4页。)。

    罗马法与日耳曼法关于占有的不同观念,对近代各国民法占有制度产生了直接的影响。大体言之,1896年德国民法兼采罗马法上的占有possessio制度与日耳曼法上的占有gewerbe制度,而建立了混合的占有制度。1804年法国民法(第2228条)、1898年日本民法(第180条)及1958年公布的韩国民法(第192条),认占有为权利。1907年瑞士民法(第919条),与1929…1931年国民政府颁行的中国民法(第940条),将占有作为一种事实。此项事实,因在民法上有一定的效力,受法律的诸多保护,具有法律的意义,故与单纯的事实,如下雨、锻炼身体、黄昏时的散步等不具法律意义的单纯的事实,显不相同。

    我国现行民事立法迄未建立明文的占有制度,占有究为权利抑或事实,法律的立场并不清楚。但是,我国司法实务和民法理论向来承认占有制度,且通说认占有为事实而非权利。鉴于占有为现代物权法体系上的一项重要制度,我国制定物权法势将确立这一制度,乃属无疑。考虑到以占有为事实的立法有助于使物权法的体系构成臻于和谐、科学的优点,以及我国现行司法实务和民法理论实际上已将占有视为事实的现实,建议我国制定物权法时明定占有为事实,而非权利。

    二、占有的沿革与社会作用

    我们已经看到,19世纪以来各国民法典上的占有制度,在法制沿革上并非出于一端,而是罗马法上的占有possessio制度与日耳曼法上的占有gewerbe制度交互作用的结果。而在法制史上,罗马法上的占有possessio制度与日耳曼法上的占有gewerbe制度又各有其渊源与特质。

    罗马法占有制度,为不问有无所有权或其他本权,凡是对于物有事实上的支配事实即加以保护的制度。在罗马法,对物为事实支配的占有与对物为法律支配的所有权,完全分离,法律对于二者均予以一体保护,即使对于物的事实支配状态与法律的应有状态相去甚远,法律也不许私力擅加侵害。于占有人的占有受到侵害时,国家公权力机关无须审查占有的应有状态如何,而只须单以现在的占有状态为基础,予以保护。保护的手段,即所谓占有诉权。可见,罗马法上的占有制度乃是以占有诉权为中心而构筑起来的制度,其机能全在于保护占有的事实,进而达到维护社会和平与法律秩序的目的(谢在全:民法物权论(下),第484…485页。)。另在罗马法,因占有被作为一种事实加以保护,故占有的移转、继承制度,始终未见存在('日'原田庆吉:日本民法典的史的素描,创文社1954年版,第95页。)。

    在日耳曼法,占有gewerbe与所有权并未严格区分,占有cewerbe不是一种事实,而是一种“物权”。换言之,日耳曼法上的占有,虽然总体上也是对于物的一种事实支配状态,但此种事实支配状态通常是人对物之有法律上的支配权的一种表现(占有为法律上的权利的外衣)。支配权虽因标的物之不同或其他情形而有不同的分类,但此种事实支配的占有,乃与法律上的权利相互联系,甚至合为一体,而同受法律保护(谢在全:民法物权论(下),第485页。)。因之,日耳曼法上的占有,不仅具有鲜明的“承继性”(占有的移转、继承与继受等)和“权利的性质”reatur('日'原田庆吉:日本民法典的史的素描,创文社1954年版,第95页。),而且也具有权利的推定效力,权利的移转效力(物权的移转,须以移转占有为要件。gewere为一种权利,其移转须依契约为之),以及防御效力(占有人得自力防御他人对占有的侵夺或妨害,占有物被侵夺时,得诉请返还),等等(王泽鉴:民法物权(占有),第4页。)。

    由上可见,罗马法与日耳曼法占有制度,确实有相当的不同。罗马法上的占有系与真实的支配权相分离,专就占有本身承认其效力;而日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合的一种制度,占有为权利之“外衣”。因此之故,罗马法上的占有诉讼,仅止于占有之保护,而不涉及真实的权利;反之,日耳曼法上的占有诉讼,不仅须解决占有本身的问题,而且也须解决占有物实际权利的归属问题。19世纪以来各国民法确立的占有制度,正是罗马法与日耳曼法两种不同占有制度交互作用的混血儿。即占有诉权(占有人的物上请求权)、占有物的孳息收取权与费用偿还请求权等,主要源自罗马法占有制度;而权利推定、权利移转(即动产物权的移转以动产的交付为生效要件)及善意取得等,则主要来自日耳曼法占有制度('日'舟桥谆一:物权法,有斐阁1960年版,第273…274页。)。

    近代民法占有制度既然为罗马法占有possessio制度与日耳曼法占有gewerbe制度之混合,因而关于占有制度的社会作用,即难作单一的说明,而须分别加以考察。罗马法占有制度,系以占有诉权为中心而建立起来的制度,故其作用在于社会秩序之维持;日耳曼法占有制度,因系以权利之推定与善意取得为基础而建立的制度,并赋予占有以公信力,故其作用在于保护交易安全。近现代民法占有制度,由于为罗马法占有possessio制度与日耳曼法占有gewere制度之混合,因而亦就同时具有维持社会秩序与保护财产交易安全的双重作用。此双重作用,具体言之,有以下四点:一是通过保护现实的占有状态,来维持社会和平与物的秩序;二是通过权利推定与善意取得制度,来保护交易安全;三是通过建立占有物的孳息收取权与费用偿还请求权制度,来保护占有人的个人利益;四是通过建立占有物的损害赔偿请求权制度,来保护本权人的利益,等等('日'我妻荣:物权法(民法讲义2),岩波书店1952年版,第244页;日'铃木禄弥:物权法的研究,刨文社1985年版,第387页以下。)。

    三、占有与相关概念的区别

    (一)占有与持有的区别

    占有与持有,虽同为对于物有事实上的管领力,但二者为不同的法概念,具有下列差异:

    1。占有为民法上的概念和制度,而持有则为刑法上的概念。

    2。占有得依抽象状态而为间接占有,持有则否。
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