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第29章 所有权通说（3）（）
以上各说，虽均未臻完善、精确，但于所有权演进的历史长河中，它们却始终互生影响，相得益彰，各具时代意义，并由此促成近现代所有权观念与制度的形成。就影响而论，当推自然权说（天赋说），其不仅成为美国独立运动与法国大革命之导因（谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年初版，第134页），而且更对近代民主国家之宪政运动与民法立法运动产生了深远的影响。美国独立宣言与法国人权宣言（第17条）明示所有权为神圣不可侵犯的权利，便是明证。这些宣示嗣后成为欧陆各国进行民法典编纂时的一项基本原则，即所有权绝对原则。基此所有权绝对性原则，国家对于个人之所有权不仅不得侵犯或任意剥夺，而且个人对其所有物之占有、使用、收益乃至处分也有绝对的自由，而不受任意干涉。否则，所有人即可依物上请求权制度加以抵抗（谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年初版，第134页。）。此近代的绝对的所有权制度，在将此前封建的具有种种人身关系的财产制度荡涤得千干净净的同时（谢怀栻：大陆法国家民法典研究（法国），载外国法译评1994年第3期，第5页。），也对近代各国社会经济的繁荣昌盛，以及自由、民主、法制国家的建立奠定了财产法的基石。总之，所有权绝对原则，不仅是19世纪自由资本主义发展之原动力与催化剂，而且也仍然是现代民主社会与市场经济国家之主要经济架构与法的基石。
二、所有权观念与制度的变迁
关于所有权观念与制度的变迁，虽然因各民族历史、文化及社会结构的差异而很难作出统一论断，但大体言之，其一般经历了从第一时期的“财产共有制”进到第二时期的“个人所有制”的发展过程。易言之，各民族的一切所有权制度大都始于财产的共有，此已为现代各国学者所认同。而所谓共有，又有村落共有与家庭共有两种形态。关于共有的变迁的轨迹是从村落共有到家庭共有抑或相反，学说分歧甚大，未获定论。但可以肯定的是，古代之时，人口稀少，土地辽阔，一些部落基于共同畜牧或兴修水利的需要而首先产生了共同拥有一定地域的现象。在此外的地域，则一般由夫妇、亲子构成团体，各自分散聚居于相隔较远或较近的地区，并在就近的土地上从事耕作，维持生计。因此一般而论，共有系由村落共有进到家族共有（＇日＇久保木康晴：最新物权法，株式会社芦书房1990年版，第136页。）。当然，此所谓共有，仅指对土地不动产的共有，而动产如食器、衣物等则由个人拥有，属于“个人所有制”的范围。基于这些缘由，学者遂将古代财产占有的结构状况描绘成财产共有与个人所有并存的格局，即土地实行共有制，动产实行个人所有制（马克思恩格斯全集第46卷（上），第491页。）。但不管怎样，在此之时，人们仍不知所有权为何物，他们仅把对土地的共有与对动产的个人所有“看作是与他自身的存在一起产生的前提”（＇日＇久保木康晴：最新物权法，株式会社芦书房1990年版，第136页。）。以后又经过长时期的演变，随着私有观念、私有制及国家的产生，法律相伴而生，统治阶级在以法律确立共有制度的同时，财产的私的所有权制度也就随而产生。自此，包括动产、不动产在内的财产所有权法律制度遂应运而生了。
（一）比较法上的两种所有权观念与制度
如所周知，法制史上，欧陆各国早期曾经存在过两种具有代表性的、典型的所有权观念与制度——罗马法与日耳法所有权观念与制度。饶有趣味的是，这两种所有权观念与制度无论是在构造还是内容上均互为对立，恰成对照。近现代所有权的发展史表明，正是这两种有着不同结构、内容并蕴含不同理念的所有权制度，对于19世纪以来人类社会的法律生活产生了重要影响，以至使所有权先后经历了由个人所有权到社会所有权，复由社会所有权到个人与社会协调发展的所有权的发展过程。
1。罗马法所有权观念与制度
据研究，在罗马古法时代，具有全面性、整体性性质的所有权制度还不存在，此间法律仅承认以家族为单位的所有权制度。以后，随着罗马“古代资本主义”经济的次第发展，建立于以家长为中心的个人主义原理之上的、具有全面性和整体性性质的所有权概念才得以建立（＇日＇川井健：所有权，载川岛武宜编辑：注释民法（7），第225页。）。此即现代学者所称的罗马法所有权观念与制度。罗马法所有权观念与制度具有以下法律特征：
第一，所有权为一种完全的物权性权利，所有人得对标的物为自由的占有、使用、收益及处分。
第二，所有权为所有人对于物的单一的、一般的抽象性支配权利，其内容恒定，不因时间、地点之不同而生差异。权利人虽可于所有物上设定他物权，但该他物权一旦被除去，则所有权便立即回复其原来的圆满状态。
第三，所有权的分割为量的分割，分割后的所有权与分割前的所有权同其性质，仅范围有所不同。
第四，所有权观念，与制度带有浓厚的个人主义色彩，作为市民法上的权利之一，所有权纯为一种私法上的权利，绝不受个人身份之影响。
由上可见，罗马法所有权纯为一种权利人对于标的物的全而的支配权。基于事实的需要，所有权虽可因他物权之没定丽受限制或变成“虚空”，但此限制一旦除去，所有权便立即回复其固有的圆满状态。对此罗马古典法学家写道：他人的用益权终了时，其权能即复归所有权内，空虚所有权于是成为完全权利（郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版，第48页。）。
罗马法所有权之所以具有以上特征，其根本原因乃源于罗马“古代资本主义”的经济结构所使然，易言之，是由当时罗马高度发达的简单商品生产的经济基础条件所决定的。罗马法所确立的绝对的、自由的、独立的所有权观念与制度，正是当时罗马简单商晶经济于法律上的反映。对此恩格斯曾鞭辟入里、一针见血地指出：
罗马法以它对于简单商品所有者的一切本质的法律关系所作的无比明确的规定，建立了商品生产者社会的第一个世界性法律。此所谓商品生产者的切本质的法律关系，即指以所有权绝对性为中心的商品所有者与生产者之间，以及它们相互之间的法律上的债权债务关系。
2。日耳曼法所有权观念与制度
在欧洲大陆，较罗马法所有权制度稍晚发生，尔后对后世各国所有权制度产生了深远影响的，是德国日耳曼法所有权观念与制度。在德国历史上，公元5世纪至10世纪法兰克时代以前的历史通常被定为日耳曼时代。在此时代，由于统一的国家与完整意义上的成文法均不存在，因而构成日耳曼法的主要内容为习惯，相应地，司法裁判的准则也就为习惯法与法律感情（＇日＇山田晟：德意志法概论2，有斐阁1987年版，第3页。）。
从总体上看，日耳曼法的物权观念与物权制度并不发达，甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成，有关物之归属与利用的关系委之占有gewere法体系予以调整。在此占有（gewere）法体系之下，占有与本权为一个不可分的结合体，由占有之一面观之固为占有，但就另一面观之则为本权。因此之故，于日耳曼法体系下，始终不存在离开对物的现实支配或占有而成立的本权。人对物之享有所有权，须以该人就标的物有实际的占有为其表征，学说称为“权利的外衣”，否则该人对标的物即无所有权。此反映于动产物权的交易上，即是以移转标的物之占有作为物权变动的生效要件。
较之罗马法，日耳曼法所有权制度与观念具有下列特征：
1社会的、封建的身份关系浸透于物权关系的各个方面。例如，土地所有权的内容既有财产权、利用权，也有身份权和领主对农奴的支配权。
2从具体的事实关系出发，依财产利用的不同形态而承认各种权利。例如，于同一块土地上，既承认有所谓“上级所有权”，同时也承认有所谓“下级所有权”。
3无所有权与他物权之分别，各种权利都具有同样的效力，只在权利内容上有或多或少的不同。
4占有与“本权”未作明确区分。对占有的保护即是对“权利”的保护，物权变动，以移转标的物之占有为必要。
5数人就同一标的物可以有不同内容的物权。在此场合，所有权发生“质”的分割。即把作为所有权内容的管理、使用、收益及处分等权能，分别交由不同的人享有，分割的所有权与不分割的所有权，性质完全不同（张俊浩主编：民法学，中国政法大学出版社1991版，第344页。）。
6所有权具有浓厚的团体主义和身份关系的色彩，并具有公法的因素。
（二）我国近代以前的所有权观念与制度
我国古代社会，将财产区分为“动产”与“不动产”，可见那时也有所谓动产与不动产所有权之制度，只是名称稍有不同而已。按照我国古代法，动产被称之为“物”、“财”、“财物”或“资财”，其所有人称“财主”或“物主”；不动产则以“产”、“业”或“产业”称之，其所有人则称为“业主”或“产主”。因在古代社会，我国系以农立国，农业是整个社会最具决定性的生产部门，故作为不动产�