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虐待;无论罪犯的罪行是如何地令人发指,也不能以残忍的非常规的方式来作出回应。近代以来,人们把人道作为司法正当性的最后根据,也正是因为人道作为底线标准的性质,人们在设计司法制度时,设计了一套严格的司法程序,它不只是用来保证判决结果的正当性,还有其独立的存在价值,这个独立的价值基础就是人道主义,它所保护的就是人的尊严。
第三,功利的标准。矫正限度的确定并非只是一个道义论的道德限度,还可以是目的论的道德限度。按康德主张,法律机关只应考虑该不该对被告实施惩罚,而不应该考虑犯罪率是否因此上升或下降。即使一个即将瓦解的岛屿社会,也应当对最后一个杀人犯执行死刑。但这样一种报应论的观点,意义是十分有限的,它除了满足当代的杀戮欲,几乎再没有什么社会效益。而“矫正”除了报应,它还要着眼于社会的预防甚至还有对个体违法者的教育,这是一个功利主义的目的论的观点,而这种目的论的证明应该和道义论的证明一道成为司法正当性的依据,因此,司法的道德标准也必然包含了功利主义的标准。
这三个道德标准是由司法的性质所决定了的,如果不满足这三个道德标准,那么,司法就背离了它存在的道德本性,就是不正义的。当然,这三个道德标准的实现要落实到具体的司法过程中,并表现为不同的正义形式,这就是司法的实体正义和程序正义。
二、司法的实体正义和程序正义
一部法律制定得正义与否,要看立法者是否平等地确认社会各主体的应有权利和义务并公平地分配法定的权利和义务。但一部制定得好的法律要真正实现,就要社会成员实际地享有或承担被分配的权利和义务。实际情况是,由于这样或那样的原因,一个社会成员并不实际地享有或承担法定的权利或义务,如果这是由于侵害的原因导致的结果,那么司法要实现的矫正正义就是要使体现在法律中的一般正义真实地落实到具体的个别社会成员身上,实现个别正义,这就是我们说的司法的实体正义。
事实上,无论是通过法律规范的直接适用还是通过解释与衡平来实现个别正义,司法的这种价值追求(或曰实体正义)多是我们容易理解并致力追求的,问题的关键是常常被我们忽视的另一种正义,即司法的程序正义。在我们的文化和我们的意识里,程序正义的观念是十分淡薄的。最典型的表现是刑讯逼供。这是很有传统的,古代叫“拷讯”,清代的名称更形象,叫“熬审”。北宋有个叫李元弼的法官,他在《作邑自箴》的书中总结了自己拷讯的方法,说在拷讯中要借助拷讯的心理压力,逐次加重。在拷讯前,先要报出拷打的数目,喝令拷打前先停顿一下,待受讯者“欲说不说,持疑之际”,乘势大声喝令“打!”也不要一次打完,分几次停顿,使之“自然畏慑,不敢抵讳”。如果还不肯招供,则用绳子吊起被告一只脚,叫他直立,就够他难受的了。如果还是不肯吐供,可以罚被告日夜站立,不准躺卧,“不过三两日,便吐本情”。这还算善良的,其实从古到今,刑讯花样何止千万。东汉末年已有“考掠五毒”的说法,唐代酷吏则惯用“泥耳笼首”、“捶胁签爪”、“悬发熏目”等等酷刑。这些名目繁多的酷刑都是建立在程序工具论的基础上的。把程序仅仅当作工具,一个不能保证好结果出现的程序就不是一个好程序,进一步说只要保证一个好的结果,程序就是可有可无、可善可恶的东西,这实际上就取消了程序正义。
程序正义不应立足于程序工具论之上,而应立足于程序本位论之上。司法程序还是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的。就是说,一个程序是否正义,不完全由结果的正义来予以证明,它有其自身内在的正义标准。譬如刑讯逼供以获得证明其犯罪的证据,就其结果而言可能是正义的,但我们无法认可获得这一结果正义的过程同样也是正义的,因为司法程序有其自身的正义准则,它表现为司法程序应遵循的如下基本道德原则:
第一,人道原则。所谓人道原则是指在法律程序的设计和运作中,应保证那些利益受到直接影响的人的基本权利不受侵害,从而保持人格的独立。
第二,公正原则。公正原则就是指诉讼过程中对程序权利、义务的公平分配。因为诉讼包含了法官与双方当事人的互动关系,所以它包括二层内容,即法官的中立和诉讼当事人的平等。
第三,自主原则。自主原则是指程序的设计必须尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位,实质上立足于人的主体性和人的意志自由。
实际上,人道、公正、自主都可归入对人的基本权利的保障上,这是程序独立价值的终极来源,在这个意义上,三个原则实际上可归结为一个总的原则即权利原则。刑讯逼供有可能收集到可靠的证据,但它侵犯了人的基本权利,所以是恶的;因种族、肤色或宗教信仰而被剥夺诉诸法律程序的机会,因为冒犯了人的尊严,所以是恶的;而防止个人隐私受到损害的程序在很多情况下阻碍了查明事实真相,但它却是善的,因为它是人道的。正是由于这一点,法律程序的正义才摆脱实体或者结果的附庸地位而具有独立的价值和意义。
三、司法正义的制度与德性保障
(一)司法独立是司法正义的制度保障。
马克思反对“三权分立”,但并不反对司法独立。为什么说司法独立是司法正义实现的制度性保障呢?其一,司法独立是矫正正义的本质要求。矫正正义就是由一个第三者来实行的强制的正义,这个第三者即仲裁者要实现交往双方一方得利与另一方失利之间的中道,就必须拥有超越于双方当事人的独立地位。因此裁判公正实现的前提条件是法院必须处于对诉讼当事人互不依赖和依附的居中地位,成为超越独立于诉讼当事人双方的第三者。其二,只有司法独立,才能严格正确地适用法律。如果一旦丧失独立的品格,就可能以他人的意志或自己的偏见取代一般法正义作为判决的大前提,最终实现的是私利而非公义。其三,只有司法独立,才能实现司法程序正义。一旦失去独立的品格,司法程序就形同虚设,这不但使个别正义难以实现,而且破坏了程序的独立价值,从而根本上动摇了法治。其实,现实中的诸多司法不正义现象就是由于法院缺乏独立性导致的。譬如地方保护主义:试想一个在人事任免上、在工资奖金来源上、在子女就读上以及几乎涉及生计的基本事项上都依赖于地方政府的法院和法官,又如何在本地当事人与外地当事人的纠纷中保持公正的裁判呢?又如何不受地方势力的左右呢?又如何在政府机关与公民个人的行政诉讼中站在百姓的立场上为百姓伸张正义呢?
可见,司法独立作为司法正义的制度保障,就像筑起了一道坚固的屏障,以阻挡各种各样外来的因素对司法正义的侵害和破坏。但对司法正义的侵害不只是外来的,它还可能来自内部,这就需要我们筑起另一道屏障,它是无形的、内在的,它要挡住来自另一方的、来自于一个灵魂的隐蔽角落的利剑,这就是道德的屏障。
(二)对法官的道德制约。
怎样保证法官的判决是公正的?除了要建构一个司法独立的制度性保障以外,还要取决于对法官个体的道德性约束。问题是如何对法官的行为作出规范?历来有三种思路:
第一种思路是干脆取消法官个性的发挥空间,从一般正义直接推演出个别正义,法官只起一个传送带、传声筒的作用,从而使其失去作恶的可能。不过要实现这一点,必须基于两个假设,就是假设立法者是完人,司法者是机器。显然,这两个假设都是不能成立的。
第二种思路是对法官个性施加外在的制约,使其不敢作恶。通俗地说就是通过对法官的威逼利诱,使其不敢作恶。威逼就是“以刑去刑”,重法制吏。譬如明太祖朱元璋就曾特别规定贪赃至六十两以上者,枭首示众,并且“剥皮揎草”,将贪官剥皮,做成一个“皮囊袋”,挂在官员公座旁,使下任官员“触目惊心”。当然,这些方法带有浓厚的专制色彩,在法制社会里,很难作为一种持久的模式。所以更为人津津乐道的还是“利诱”,即许以法官以优厚的生活条件,使其不为一般的蝇头小利而动,同时也提高了作恶的成本,使法官不义成为一桩划不来的生意。不过,这种思路仍存在以下问题:其一,高薪和法官廉政之间的关系是建立在性恶论基础上的,事实上,低薪的法官也可以是廉政的,因为法官还可以有性善的一面。其二,这种思路着重于法官的外在制约,无法使法官自觉自愿地追求独立人格,须知贪得无厌本是人性之“恶”。其三,给法官以高薪仍需一定的物质基础,在相对穷弱的国家里,不但有一定的财政负担,而且会加深社会不平衡分配的不平等感。
第三种思路主张提高法官的道德品性,用道德规范法官的司法行为,使其不愿作恶。与第二种思路不同,它注意了使用道德教化的方式来培养法官的良知与节操。这种思路一直为我国传统社会所提倡,如包青天(包拯)、海青天(海瑞)和况青天(况钟)便一直是清官教育的典型。像刚正清廉的海瑞,平时总是穿布袍、吃粗粮,和一个老仆种一块菜地,自种自吃。平日一直吃素菜。一次为老母祝寿,在市上买了两斤肉,官场上当作奇闻来传。去世时,海瑞已任南京右都御史,官至二品,可是家中挂粗布帐,破箱子,余财仅二十多两银子,连丧葬费都是捐助的。可是,这一思路在实践中常常带来以下几个问题:其一,由于这一思路强调法官个体德性的自我完善,因而易导致对制度建设