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我以为,我们得推定,到帝国建立,世界平靖开始的时候,主张松弛
“家父权”的强有力的情绪,已成为确切不移的了。最早加于这古代制度的大打击来自较早期的几个凯撒,而图拉真(Trajan )和汉德林所作的几次单独干涉,似乎又为后来一系列明确的立法准备了条件,我们虽无法断定这些立法的时间,但我们知道,这些立法在一方面限制了家父权,另一方面增加了其自动放弃的种种便利。在比较早的时期,如果子经过三次出卖,就可以消灭“家父权”,我认为,这个方式证明在很早时候就感觉到没有延长这种权力的必要。这一条规定宣布子在被父出卖三次以后应该获得自由,其原意似乎是为了要惩罚这种甚至为道德观念还处于启蒙时期的原始罗马人所反对的实践。但是甚至在“十二铜表法”公布以前,由于法学专家的智机,如果家父愿意中止家父权的时候,就可以利用这个方式来把它取消。
无疑地,我们是不能从历史的表面来发现这许多促使减轻父对子人身权力的严酷性的原因的。我们无法断定究竟公共舆论对于一种法律所赋予的权威能使它瘫痪到如何程度,或者父子之情究竟能使它被忍耐到如何程度。但是,虽然对于人身的权力在后来可能变成了有名无实,不过到现在还残存的罗马法律学的全部要旨暗示着:父对子财产所有的权利,则是始终毫无犹豫地被行使到法律所准许的限度的。这些对财产的权利在最初出现时,其活动范围较广是无足惊异的。古代罗马法禁止
“在父权下之子”(Children under Power)和父分开而持有财产,或者(我们宁可说)绝对不考虑子有主张一种各别所有权的可能。父有权取得其子的全部取得物,并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。我们从最古罗马社会的构成中所能得到的就是这些,因为除非我们假定原始家族集团的成员应该把他们各式各样的劳动所得都放在其共有的财产中,而在同时他们又不能把在事前没有经过考虑的个人债务来拘束它,则我们就很难就原始家族集团作出一个概念。“家父权”的真正难解之处实在并不在这一方面,而是在于父的这些财产特权被剥夺得如此之慢,以及在于在这些特权被大大地缩小之前全部文明世界都被引入这些特权范围之内的情况。对于这种情况,没有试作过任何改革,直到帝国的初期,现役军人的取得物可以不受“家父权”的影响,这无疑地是被用作为对推翻自由共和政治的军队的酬劳的一部分。经过三个世纪以后,这同样的免除扩大而适用于国家文官的劳动所得。这二种变化在应用时是显然有限制的,并且它们在技术上是采用这样的形式,以求尽量避免干预“家父权”的原则。罗马法在过去是一向承认某种有限的和依附的所有权的,奴隶及“在父权下之子”的赏金和积蓄并不被强迫包括在家庭账目之内,这种特许财产的特别名称为“特有产”(Peculium),适用于新从“家父权”中解放出来的取得物,属于军人方面的则称为“军役特有产”(Castrense
Peculium),属于文官方面的则称为“准军役特有产”(Quasi… castrense Peculium)。以后对家父权还有其他的变更,在外表上对于古代原则已不复像过去那样的尊重了。在采用“准军役特有产”以后不久,君士坦丁大帝取消了父对子从其母承继财产上所有的绝对权,把它缩小为一种用益权(uxu
fruct)或终身收益。在西罗马帝国还有少数比较不很重要的变化,但最大的变化发生在东罗马帝国,是当查斯丁尼安的时代,他所制定的法律,规定除非子的取得物是来自其父自己财产,父对这些取得物的权力不得超出在他生存期内享有出产物的范围。
罗马的“家父权”虽已作了这样极度的宽放,但是罗马的制度仍旧远比现代世界中任何类似制度为广泛和严格。法律学最早的现代作者认为,只有比较残暴和比较鄙野的罗马帝国征服者,特别是斯拉夫族的各国,才有类似“法学彙纂”和“法典”中所叙述的一种“家父权”。所有的日耳曼移民似乎都承认一个家族团体属于门特(mund)或族长权之下;但族长的权力显然只是一种腐败的“家父权”的遗骸,同罗马人的父所享有的权力远不能相比拟。法兰克人特别被提到没有受到这种罗马制度的影响,因此老一辈的法国法学家甚至在非常忙于用罗马法规定来填补野蛮习惯的孔隙时,还不得不用这明白的格言在法兰西父权不能代替(Puyssance
de père en france n’a lieu)来保获自己,使不受到“家父权”的侵入。罗马人固执地保持着他们这个最古状态的遗迹,其本身是值得注意的,但更值得注意的是“家父权”在它一度绝迹以后又复在全部文明世界广泛流行这一事实。当“军役特有产”还只是父对子财产权力的唯一例外时,以及当父对于子人身所有的权力还是极为广泛的时候,罗马公民权以及随着公民权而产生的“家父权”正被广布到帝国的每一个角落。每一个非洲人或西班牙人、每一个高卢人、不列颠人或犹太人因赠与、买受或继承而获得这种公民权的光荣时,把它自己放在罗马“人法”之下,又虽然我们的权威学者暗示,在取得公民权前所生的子女不能违背他们的意志而把他们放在“父权”之下,但在这以后所生的子女以及所有在他们以后的卑亲属都应该处于一个罗马家子的通常地位上。对于后期罗马社会的构成,本不在本文研究范围之内,但我不妨在这里说明,有人认为安托宁那卡刺卡拉(Antoninus
Caracalla)规定把罗马公民权赋予其全部臣民的措施并不重要,这种意见是缺乏根据的。不论我们对这件事作如何解释,但它必然无疑地大大扩大了“家父权”的范围,并且据我看来,它使家族关系更加紧密,而这正是我们必须比以前更加注意的,可以用来说明正在改变着世界的伟大道德革命的一种媒介。
在离开我们主题的这一个部分以前,应该注意到“家父”对于“在父权下之子”的不法行为(或侵权行为)应负责任。他对其奴隶的不法行为也同样的应该负责;但在这两种情形下,他原有这样一种特别的权利,就是把犯罪者的本人交出以赔偿损害。“家父”这样因为子的缘故而负担责任,再加上父和“在父权下之子”相互之间不能提起控诉,有些法学家认为这种情况最好用“家父”与“家子”间存在着一种“人格统一”的假设来加以说明。在“继承”的一章中,我将说明在什么意义上和在什么限度内,这种“统一”可以被认为是一种现实。在目前我只须说明:“家父”的这些责任以及此后要讨论到的其他一些法律现象,据我看来,都是作为原始族长所有权利的一种对称的某种义务。我的看法是,如果他有绝对的处分其同部族之人的人身和财产的权利,则和这种代表性的所有权相适应,他也有从共同基金中供养同族内所有成员的责任。困难是在于,当我们在想象“家父”的这种责任的性质时,我们必须从我们习惯的联想中充分地解脱出来。它不是一种法律义务,因为法律还没有渗透到“家族”的境界之内。要称它为道德的也许还言之过早,因为道德观念属于较后阶段的智力发展;在目前,我们不妨称之为“道德义务”,但是这所谓“道德义务”,应该被理解为一种自觉地服从的,并且是依靠本能和习惯而不是依靠文明规定裁制所强行的义务。
“家父权”就其正常状态而论,并不是,并且据我看来,也不可能是一种在大体上永久的制度。因此,如果我们单从它本身来考虑,它以前具有普遍性的证据,是不完全的;但是如果研究一下古代法律中在根本上依附着它、但却不是从它所有方面或为每一个人所能看到的一条线索所联系着的其他部门,则可以获得的证据将更多。我们试以亲属关系为例,或者换言之,以古代法律学中亲属相互间据而衡量远近亲疏的等级为例。这里,最方便的方法又是应用罗马的用语,即“宗亲”和“血亲”关系。血亲关系就是现代观念所熟悉的亲属关系概念;这是因一对已婚的人所出生的共同后裔而产生的亲属关系,不论其后裔来自男性或女性方面。宗亲亲属关系和这完全不同;它不包括有许多我们在今天认为当然是我们亲属的人,而同时却包括了更多我们决不会计算在我们亲属中的人。其实,这是根据了最古时代的看法而存