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为方便起见,先将有关材料引述如下。《汉书·刑法志》:文帝十三年,丞相张苍、御史大夫冯敬根据文帝的指示,做出如下规定:
诸当完者,完为城旦舂;当黥者,髡钳为城旦舂;当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百;当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之,已论命复有笞罪者,皆弃市。罪人狱已决,完为城旦舂,满三岁为鬼薪白粲;鬼薪白粲一岁,为隶臣妾;隶臣妾一岁,免为庶人。隶臣妾满二岁,为司寇;司寇一岁,及作如司寇二岁,皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上,不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者,如完为城旦舂岁数以免。
根据上述规定,原来可以与隶臣妾以上徒刑复合使用的肉刑,上移到完城旦舂之上,同时把肉刑的斩右止归入死刑。其他肉刑如斩左止和劓分别用数目不等的笞刑代替,黥刑用髡钳代替,然后服完城旦舂的劳役。而完城旦舂以下诸徒刑,都规定了服刑期限,由无期变为〃有年而免〃。因此服城旦舂刑者至少包括以下四个等级:1.笞五百(代斩左止)为城旦舂;2.笞三百(代劓)为城旦舂;3.髡钳(代黥)为城旦舂;4.完为城旦舂(无附加刑)。这四个等级除了附加刑不同而外,服刑期限与完城旦舂相同。
这里涉及到对于〃诸当完者,完为城旦舂〃一句的理解。师古注引臣瓒曰:〃文帝除肉刑,皆有以易之,故以完易髡,以笞代劓,以釱左右止代刖。今既曰完矣,不复云以完代完也,此当言髡者完也。〃以釱左右止代刖大概是后来刑制又有所变化,在此姑且不论。臣瓒的意思是,既然刖、劓等肉刑〃皆有以易之〃,就不应该有〃以完代完〃的说法,因此他怀疑此句当为〃诸当髡者,完为城旦舂〃。其实〃完〃就是保持身体毛发完好,并不是刑罚手段,只能与城旦舂等徒刑名称合在一起表示不附加任何身体刑,只服苦役 ,而且臣瓒也没有否认〃完〃的这一含义。这一解释最明显的证据见《秦律十八种·军爵律》:
工隶臣斩首及人为斩首以免者,皆令为工。其不完者,以为隐官工。
意思是说,工隶臣斩获敌首或有人斩获敌首来赎免他,则让他做普通的工匠。如果此工隶臣已受过肉刑,形体有残损,就用他作隐官工(即在不易被人看见的处所作工匠)。〃完〃与〃不完〃是相对比而言的,既然〃不完〃系指形体受损,则〃完〃当然是指形体完好。既然髡与耐是剃去犯人的须发,有损于人的外表,当然不应算做〃完〃而只能视为〃不完〃除非等到须发再恢复原状,否则是不能算〃完〃的。
文帝的诏令是〃其除肉刑,有以易之〃 ,而肉刑在秦律中称〃刑罪〃,作为法律术语,〃刑罪〃是有严格界定的,它只包括黥刑以上的肉刑,髡、耐不在其中 。而且在文帝修改以后的刑制中,仍有〃髡钳〃;《后汉书·陈宠列传》又有〃耐罪千六百九十八〃之语;东汉简牍中所录汉代律令,有〃吏部中有蝗虫水火比盗贼,不以求移,能为司寇□〃, 〃能为司寇〃即〃耐为司寇〃。因此文帝所除的肉刑是不包括髡和耐的。〃完城旦舂〃在秦律中是徒刑的最高刑等(在不附加肉刑的情况下),〃诸当完者,完为城旦舂〃意即按照旧刑制应当服〃完城旦舂〃刑的,在新的刑制中仍然保留这个刑名而不附加其他刑罚。这并不是〃以完代完〃或〃以完代髡〃的问题,因为完城旦舂与肉刑无关,不需要〃有以易之〃;又因为完城旦舂系徒刑名,此前需终身服刑,而现在则规定了具体刑期,〃有年而免〃,比以前大大减轻了。因此。文帝改革以后,〃完城旦舂〃这个刑名虽然没变,而其含义与以前大不相同了。臣瓒只注意到了文帝诏令中的对肉刑〃有以易之〃,而忽视了对徒刑〃有年而免〃,又错误地把髡、耐划入肉刑之中,因而导致了他理解上的失误。栗劲对完、髡、耐的考证极其精审,其结论令人信服,但在对〃诸当完者,完为城旦舂〃一语的理解上,也为臣瓒所惑,这是需要指出的。总之,《汉书·刑法志》对此语的记述并没有错误,如果改为〃诸当髡者,完为城旦舂〃,则反失原意。
根据张苍等人所议定的刑制,完城旦舂以下几个等级的刑名依次是鬼薪白粲、隶臣妾和司寇。其中完城旦舂的刑期是:城旦舂三岁,鬼薪白粲一岁,隶臣妾一岁,共五岁;隶臣妾的刑期是:隶臣妾二岁,司寇一岁,共三岁;司寇二岁(如淳曰:〃罪降为司寇,故一岁;正司寇,故二岁也。〃)。令人不解的是,鬼薪白粲的刑期不知为何没有明确规定?师古曰:〃男子为隶臣,女子为隶妾。鬼薪白粲满三岁为隶臣,隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。〃《汉书·刑法志》中并无此语,不知颜氏别有所据?抑或根据上下文推测而得?王先谦《补注》认为颜氏〃三岁〃当〃一岁〃之误,也没提出根据。而且如果从王氏《补注》,鬼薪白粲满一岁为隶臣妾,隶臣妾一岁免为庶人,总共只有两年,相当于司寇的刑期,似乎与情理不合。根据上下文推测,高于鬼薪白粲的城旦舂是五岁刑,低于鬼薪白粲的隶臣妾、司寇分别是三岁、二岁刑,则鬼薪白粲当为四岁刑,颜师古之说不宜轻易否定。
上文已经提出,文帝改革刑制之后,仍有耐罪。耐罪在新的刑制当中处于哪一等级?这里只能做一推测。《汉书·文帝纪》元年〃刑者及有耐罪以上,不用此令〃注引苏林曰:〃一岁为罚作,二岁刑以上为耐。〃《后汉书·光武帝纪》建武七年〃耐罪亡命,吏以文除之〃注引《前书音义》与此同。汉代二岁刑为司寇,前面所引汉简有〃能(耐)为司寇〃之语,说明二岁刑的司寇可以与耐复合使用。但张苍等奉文帝之命议定刑制时曾说〃其亡逃及有罪耐以上,不用此令〃,说明二岁刑以上的刑徒并不一定都施耐刑。不过由此可以知道,耐罪刑等要高于司寇。《汉书·惠帝纪》即位之初诏令〃上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者,皆耐为鬼薪白粲〃,作为对皇族、外戚及有爵者的优待,说明耐为鬼薪白粲的刑等较城旦舂为低。这虽然是文帝以前的材料,但因为不涉及肉刑,因此估计有关刑等与新的刑制差别不会很大。上一节已谈到,秦律之髡、耐只与鬼薪白粲以下各徒刑复合使用。在新的刑制中我们注意到,髡与钳结合后才与城旦舂复合使用,因而耐刑可能仍然不能在城旦舂之上构成一个刑等。沈家本《汉律摭遗》卷九称〃《王子侯诸表》坐罪耐为司寇、耐为隶臣、耐为鬼薪、耐为城旦者屡见〃 ,然而遍查《汉书》诸表及《二十五史补编》之《后汉书)诸表,〃耐为城旦〃不曾一见,恐沈氏笔误,不足为据。由此观之,文帝改革后的耐罪大致有三个等级,即耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇,介于城旦舂和司寇之间。更具体的情况则有待于进一步研究。
在司寇之下,还有复作与罚作,《汉旧仪》:
男为戍罚作,女为复作,皆一岁到三月。
关于复作,《汉书·王子侯表》平侯刘遂〃坐知人盗官母马,为臧,会赦,复作〃;又居延汉简:临之隧长薛厂德〃见为复作〃 。据此,则复作并不限于女犯。《汉书·宣帝纪》〃使女徒复作淮阳赵征卿、渭城胡组更乳养〃注引孟康曰:〃复音服,谓弛刑徒也,有赦令诏书去其钳釱赭衣。更犯事,不从徒加,与民为例,故当复为官作,满其本罪年月日,律名为复作也。〃则复作的关键是不戴刑具,不穿囚服,在官府中服役。〃作于官府〃是对囚徒的优待,秦简《法律答间》:〃将上不仁邑里者而纵之,可(何)论?当毄作如其所纵,以须其得;有爵,作官府。〃 这一原则可能为汉代继承。平侯遂爵为侯,薛广德可能亦系有爵者,故为〃复作〃。汉律优待女犯,所以有轻微罪过,也〃复为官作〃.《汉旧仪》并不全错,只是过于笼统。
关于罚作,《汉书·文帝纪》二年诏〃民適作县官及贷种食未入、入未备者,皆赦之〃,沈家本认为〃此即罚作之法〃 。居延汉简EPT59:59载:〃第十候长傅育,坐发省卒部五人会月十三,失期,毋状,今適载三泉茭二十石致城北燧给驿马,会月二十五日毕。〃〃適〃通〃谪〃。候长傅育发省卒失期,被罚运载二十石茭从三泉燧到城北燧。从发省卒〃会月十三失期〃到运茭〃会二十五日毕〃来看,中间只有十天左右,另一支简61。3+194。12记载候长田宗发省卒〃不以时〃,〃適为驿马载三茭五石致止害〃,运载量更小,估计期限也不会长。结合《汉旧仪》来看,罚作的最高期限是一年,而最低期限可能只有十天或更短的时间,而且罚作也不限于戍边。《法律答问》有〃赀徭三旬〃,《秦律杂抄》有〃赀日四月居边〃、〃赀戍一岁〃、〃赀戍二岁〃等等,大概相当于汉代的〃罚作〃。
文帝对刑制的改革,并没有达到预期的效果,〃外有轻刑之名,内实杀人〃 。景帝时又先后两次下诏减少加笞的数目,并定〃箠令〃,〃自是笞者得全〃 。
《汉旧仪》所述〃秦制〃,非但不是秦的刑制 ,甚至也不同于文帝改革的刑制。前引臣瓒曰〃以釱左右止代刖〃,并不是张苍等人所议定的制度。据《三国志·魏书·钟繇传》:〃若今蔽狱之时,讯问三槐、九棘、群吏、万民,使如孝景之令,其当弃市,欲斩右趾者许之。〃说明汉景帝时尚无釱左右趾以代刖的制度。估计在景帝之后刑制又有调整,是否发生于武帝大规模编修律令之时,由于资料不足,难以详考。
二、〃无任〃与〃五任〃
一九六四年,考古工作者对洛阳城南郊的东汉刑徒墓地进行发掘,发现刑徒墓五百二十二座,出土墓砖八百多块。完整的砖铭一般刻有刑徒的部署、无任或五任、狱名或郡县名、刑名、姓名、死亡日期,并注明尸体埋在此处。例如:〃右部无任少府若卢髡钳尹孝永初元年五月四日物故死(尸)在此下〃( T2M77:1) 。其中关于〃无任〃与〃五任〃的解释,很多学者认为〃五任〃是指有一定技术的�