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百年中国法律人剪影(全文)-第章

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、国外航业之主要国商船只数及吨位数等。除了搜集资料外,宪法起草委员会还制定了严格的起草程序,分研究期,初稿期,起草委员会讨论期,公开讨论期,再稿时期,大会讨论时期等等。 
  委员会决定先由吴经熊拟一草案,然后以此为基础进行讨论。吴经熊回忆: 
  我花了一个月时间写了出来,交给孙博士。他原则上同意了,并建议,为了引起公众对制宪的兴趣,以及看看人们对草案有何反应,我应以自己的名字发表它,引发各个方面的建设性的批评。他说,这些批评可以作为我们委员会讨论中的一个有益参考。我知道我的草案无疑会成为攻击的目标,但仍接受了他的建议。毕竟,在制宪这样重要的事情上,整个国家都应有参与的机会。所以我就以我自己的名义将它发表在所有的报纸和期刊上。 
  而事实上,笔者在搜集杨兆龙资料的过程中,却意外地了解到当时这份草案并不是出自吴经熊之手,而是出自杨兆龙先生之手。 此一争议在获取更多资料之前尚且存疑。 
  《吴经熊氏宪法草案初稿试拟稿》分五篇,第一篇为“总则”,有八条内容;第二篇“民族”,分“民族之维护”和“民族之培养”两章,囊括草案第九条至第二二条之内容;第三篇“民权”,分“人民之权利义务”、“国民大会”、“中央政制”、“地方政治”、“中央与地方关系”、“财政及财政监督”凡六章之内容,占据草案第二三条至第一六七条;第四篇“民生”,分“国民生计”、“国民教育”两章,草案中第一六八条至第一九八条内容属之;第五篇“宪法之保障”,第一九九条至二一四条属之。 吴经熊在1936年11月17日的日记,忠实地记录了当时所思所想: 
  尽管几年前我在草拟宪法时成了诸多攻击的目标,现在我却可以用如下事实来安慰自己了:许多体现在那份署着我的名字的草案中的观念,被吸收在定稿中了,后者已被交给议会等待选择了。研究一下公共意见的蜿蜒变迁的过程是挺有意思的。在1933年,潮流是激烈地反对我的;在1934年春,它开始转变了,到了同年秋天,整体上都站在我这一边了。 
  吴经熊在宪法草案最后付诸表决前,撰写了《中华民国宪法草案的特色》一文,发表于《东方杂志》(1935)第33卷第13号,点评了中华民国宪法草案的得失。对中国、美国、苏联、德国、奥地利、捷克、南斯拉夫、波兰等国制定宪法所花费的时间作了比较,认为“从它讨论和起草的经过来说,它的特色之一,就是所经时间之长久。” 
  这次宪法起草前后持续了三年多,七次易稿,最后的定稿经国民党五届一中全会于5月1日通过后,于1936年5月5日公布。吴经熊认为,这次制宪可以分作六个阶段。 对于此次制宪历时如此之久,吴经熊给予了正面的评价,认为其广泛地吸纳了各个方面的意见。吴经熊指出: 
  这次宪法的草案,是按照审慎的、缜密的计划而进行,绝不是率尔操觚的工作……第二点,这个宪法草案,不是闭门造车的东西,它是与舆论融成一气的东西……第三,这个宪法草案,绝非少数人的意思之结晶,因为立法院在孙院长领导之下,各位委员都有贡献。对于院外,复征求批评。各方学者的意见,也都予以注意。凡可以采纳的,无不尽量的采纳,而且又经过中央的审核,所以决不能说它是少数人的产物。我们只可说它是全国一致的意思之结晶。 
  在吴经熊眼中,《中华民国宪法草案的特色》在内容上的特色有这么几方面:其一,编制。吴氏认为,“就全案的编制而言,觉得很合乎逻辑,”而“查列国的宪法,对于编制,并不一致。其中有些是很不合逻辑的。而我们的《宪法草案》,则不然。” 其二,以三民主义冠国体。吴氏指出,“我们读全部《宪法草案》,便知道其最重要的一条就是规定国体的第一条”,“从这一条,我们可以知道我们的宪法的精神。” 其三,人民权利之保障。此一部分吴经熊尽管意识到了权利的法律限制“对于人民权利之保障,仍觉薄弱”,但依然从国情差别的角度出发为此辩白: 
  从前欧美的人,他们争自由,是以个人为出发点。我们现在争自由,是以团体为出发点。我们所争的自由,是国家的、民族的自由。中国现在的情形,和欧美人民争自由的时候,大不相同。当时欧美的人民,喘息于封建制度或专制主义之下,和我们现在的情形不同。欧美人民的大问题,是怎样救自己。我们今天的大问题,是怎样救国家、救民族。我们的国家,我们的民族,早就陷于被压迫蹂躏之下。眼前的情形,较前更坏。我们要救国家,救民族,则不得不要求个人极力牺牲他所有的自由,以求团体的自由。因为这个缘故,我们的《宪法草案》不得不采法律限制主义,于规定权利各条,加上“非依法律不得限制”的各条。 
  1934年第235期的《法令周刊》刊登了吴经熊在1933年11月赴上海青年会所做的演讲。该演讲以“宪法中人民之权利及义务”为题,收入了清华版《法律哲学研究》。吴经熊在这个演讲中,对于人民之权利和义务分三个角度,即“权利义务之来源及其作用”、“自由和法律”、“平等和财产”做了论述。吴经熊认为,“权利义务的来源是时势和潮流,权利义务的作用是在时势和潮流所要求和所容许的范围之内尽量地发挥人生的理想——真善美。” 而关于“自由与法律”的关系,吴经熊认为: 
  宪法对于人民之自由并不等于“左手给予,右手收回”。我倒有一个较切的比喻,自由好比一块未经雕刻的璞玉,法律好比雕刻匠,宪法比方那块璞玉的主人翁,关系雕刻匠的几句要领俗言道:“玉不琢,不成器”。同样,自由经过法律的限制方能对于社会有所裨益。 
  对于“平等和财产”,吴经熊从法律上之平等的角度,就其重要性作了叙述。但是,吴经熊的意见,更重要的还是实际上平等的促进,吴氏甚至认为,“不注意于实际上的平等的促进,其结果只有秩序而无公道。” 
  其四,创作的国民大会。吴氏指出,“我们从《宪法草案》第三章‘国民大会’看来,便知道我们的‘宪草’的第一个特色,为政权与治权之划分。” 
  关于权能分治的构想,是孙中山先生三民主义思想的重要内容。孙中山认为,“我们现在要解决民权问题,便要另造一架新机器。造成这种新机器的原理,是要分开权和能,人民是要有权的,机器是要有能的。” 孙中山认为,政权可以包括复决、创制、选举、罢免四权,而治权则包括立法、行政、司法、考试、监察五权。吴经熊对此大加褒扬: 
  就止的方面说,人民有复决权,可以防止政府之制定不良的法律。就动的方面说,人民有创制权,可以使政府不能不制定良善的法律。所以复决权可比作甲胄,人民可利用它去抗拒违背民意的法律。创制权可比作枪剑,人民可利用它去另开途径,拿自己的意思去制成法律。所以人民若是有了选举、罢免、复决、创制四种权力,则对于政府之去留动止,譬如六辔在手,所向莫不指挥如是,虽有万能的政府,亦不怕不能管理了。……据此,人民不必有管理政务之能力,而可以享有直接管理国家政治之实权。这是分开“权”与“能”的结果。也就是我们总理高出于卢梭和罗摩的地方。 
  其五,五权制度。该部分沿袭上文思路,略过不提。 
  吴经熊对于三民主义的信仰, 直接决定了其关于法律的基本理念。在解说法律与三民主义的基本关系时,吴经熊提出,“三民主义是我们的目标,法律是贯彻三民主义的一种工具。它们是搭档码子,前者是目的,后者为方法。” 以此为总纲,吴经熊认为法律对“民族”的贡献主要有“法律应尽量发扬民族精神”、“法律为取消领事裁判权及废除不平等条约的有力工具”、“法律可以改良民族”三个方面。 
  而法律和民权主义的关系,吴经熊认为主要从个人主义对于法律影响的角度做了解释,分为“订约自由”、“民事责任问题”以及“所有权性质”三个方面。 不过,在吴氏的文章《新民法和民族主义》中,“个人主义对于法律的影响”则变成了“订约自由”、“民事责任问题”以及“亲属关系”三个方面,读者明见之。 
  吴经熊对于法律和民生的关系,只提出了一点,那就是“法律应贯彻社会公道”,即法律对于民生的价值正在于其注重公平和平等,尤其是涉及民生基本方面。 
  其六,元首的特殊作用。吴经熊认为,“我们《宪草》里的大总统,绝非总统制里的大总统,……绝非责任内阁制里的元首。” “《宪草》里的总统,自有他的特殊地位和特殊作用,因为他除了一般元首所具之职权而外,他还有两种特权。其一就是调整五院的作用,……第二种就是须发紧急命令,以维国家的作用。” 
  其七,均权制度。吴经熊认为我们“不偏于中央集权制,或地方分权制”,而“是于中央集权制与地方分权制之外,另辟蹊径,而采均权制度了”。 
  其八,民生主义的经济制度。吴经熊认为,“我们的宪法,所以采取民生主义的经济制度,是因民生主义,在理论上,比流行于欧美的资本主义和共产主义好得多。” 
  其九,教育。吴经熊认为“其引人注意的,就是它(一)无论贫富老幼,均有受教育的机会;(二)无论贫富的地方,均有发展教育的机会。而其最重要的,就是规定教育经费的最低限度。” 
  其十,宪法之解释。吴经熊肯定了宪草规定的赋予司法院解释宪法之权力,并将其提起权赋予监察院的制度。 
  其十一,过渡条文之添设。吴经熊指出,“过
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