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哦家褂米杂扇砑羌杂扇砑氖褂茫档图扑慊募鄹瘢跣∈爰际醮蠡肪诚碌牧郊只酶嗟娜擞谢崾褂眉扑慊ew York Times; 9/04/2005。私有操作系统正逐渐地被开放系统所代替。2005年,新版Linux的出现,进一步促进了开放系统的使用率,尤其是一些服务公司和培训中心。使用开放软件,将使计算机和软件的总开支降为全部开支的25%。Financial Times; 23/01/04。
自由软件开始动摇知识产权保护基础上的创新和产品集中使用的模式。消费者不再会背上“盗版”的黑锅,因为自由软件已不存在版权所属的问题。“自由软件给每一位使用者学习程序、修改程序、改进程序并将改进公之于众,使整个社会受益的权利。”Dominique Foray; Léconomie de la connaissance; Paris; 2000: Ed la Découverte; Collection Repères; p40。革新的积累不再受知识产权或合同的制约,在平等的基础上,人人共享创新成果。这种人类共享知识的进步会更大程度地开发人类的智慧,减少财政投资。一方面是微软上千万美元投资的研发中心,而另一方面是Linux “集中互联网上来自四面八方的人们的智慧”。Philippe Aigrain; opcit。; pp204…205; Yochai Benkler; “Coases Penguin; or Linux and the nature of the firm”; Yale Law Journal; 4/06/2002; benklerorgDominique Foray; opcit。 p90。
尼古拉斯·柯里恩和皮埃尔…阿兰·缪特指出:“从更大的范围来讲,不应该将互联网上的某些免费服务或义工现象看成是暂时性的,不应该认为这种现象会随着网络的发展逐渐消失。恰恰相反,这种现象将是未来数码经济发展不可忽视的动力。在数码经济中,市场之外的这种机制将是市场运行必不可少的。” La Société de lInformation; Rapport du CAE; opcit。 p74。然而,人们拭目以待的是,这种混合经济状态(公有和私有、大集团公司和中小型企业、私有软件和自由软件共存的状态)是否能与现有的知识产权体系相容并蓄。
“开放源码”的软件,在质量、创新和安全性方面较私有软件略胜一筹。法国微软公司总经理克利斯多夫·奥尔奈特(Christophe Aulnette)强调指出,这种开放源码的模式靠的不是知识产权,而是建立在软件服务基础上的。Le Monde; 3/02/04; p17。而微软的战略模式则完全是建立在知识产权的基础上。假设视窗产品的垄断地位是合法的,是因为没有其他替代品的结果,但是微软滥用其市场主导地位,违反竞争法,已遭到美国当局和欧盟的法律诉讼。
微软使用反竞争的策略,销售在视窗操作系统下的IE浏览器及媒体播放软件(Realplayer)等产品,而且拒绝选择性地向企业提供如何应用企业内部服务器软件将企业的单机联网操作。Herbert Hovenkamp; Mark DJanis; Mark ALemley; IP and antitrust: An analysis of antitrust principle applied to IP law; Aspen Law and Business; 2004 Edition。由于95%以上的微机使用视窗操作系统,所以微软的这一商业行为严重阻碍了使用竞争服务器软件,同时也限制了服务器制造商向市场提供竞争产品。对使用者而言,他们除了购买微软的产品外,别无选择!欧盟委员会在对不同领域的107家企业的调查中证实了这一点。Le Monde; 8/08/04; p16。
微软的这种反竞争策略已使微软在企业内部服务器市场上的份额从1998年的38%上升到2003年的60%。这种接口的规格是微软在与AOL的法律诉讼中得到的,它并不涉及软件源码,所以根本不在软件版权的保护范围之列,就更谈不上触犯微软知识产权的问题。纵观在过去的15年里,美国当局与微软的法律纠纷几乎都以失败告终,欧盟对微软的起诉也没有多大的把握。Thomas Vinje; “Microsoft antitrust saga”; Clifford Chance; munication au colloque “Antitrust; Patent and Copyright”; Ecole des Mines/CernaUniversité de CalifornieBerkeley/Scool of Law; Paris; 15…16/01/04。
商业竞争的根本目的是为了防止由保护知识产权造成商品垄断。价格和质量方面的竞争也是为了维护消费者和其他企业的权益。可是,在知识产权保护口号的掩盖下,商业竞争面对追求最大利润的垄断现象,似乎也退缩了。一些商业协议强制性地中止了市场经济中的竞争与利润。微软事先就为与升阳计算机公司的纠纷协议及布鲁塞尔的罚款准备了189亿美元。Le Figaro Eco; 23/04/2004; p1。此外,软件巨头还与反对它的Novell公司(一家软件开发商,倾向于自由软件)及美国计算机和通信工业协会(CCIA,代表升阳计算机公司、雅虎、甲骨文和时代华纳等公司)签署了财政协议,这项协议为美国司法部发起的反对微软的反垄断行动画上了句号,同时也使欧盟竞争管理部与微软官司的一部分不了了之。Le Monde; 26/11/04; p16。
微软这种法律回旋的新手法使其将一部分为反垄断纠纷准备的“官司资金”重新分给股东。与此同时,微软继续打着保护知识产权的旗号,在专利方面准备反击。戴维·维瓦形容说,微软利用欧洲和美国现行体制的差别,玩弄知识产权多重保护的花招,“钻法律的空子”,进一步扩大其市场垄断行为。Protéger les inventions de demain; sous la direction de Michel Vivant; opcit。 p293。微软拥有4500项防御性软件专利,在2005年又增加了3000项,使其“知识产权在获得报酬的条件下,最大限度地得以利用。”2004年,比尔·盖茨在微软股东大会上将这项计划说成是创新的标志,而实际上,这种做法是试图阻止自由软件使用微软的一些技术。Le Monde; 22/07/04; p8 et 22/09/04; p16。
丹尼尔·罗宾菲尔德(Daniel Rubinfeld)和罗伯特·玛尼斯(Robert Maness)指出,这种利用专利手段阻止竞争的战略实在令人生畏。人所共知,解决盗版法律纠纷的费用是相当可观的,所以微软以盗版名义投诉其竞争者是增加竞争者财务负担的一个行之有效的好办法。“The strategic use of patents: implications for antitrust”; Intervention à la Conférence Ecole des Mines; Université de Californie; 15…16/01/04。竞争者除了负担巨额费用之外,专利数量的增加“也提高了反盗版官司中的侵权风险,使许多没有专利保护的创新者望而却步。”Franois Levêque et Yann Ménière; Economie de la propriété intellectuelle; opcit。; p65。
在一些技术革新增值的领域,大部分革新项目是由中小型企业完成的,但这些中小型企业却不得不屈从于大公司的要挟。软件专利只不过是跨国公司追求最大利润的手段,对刺激革新毫无意义。大公司利用知识产权的多重保护,以达到监督革新、反对竞争的目的,这是再清楚不过了。
关于软件是否可以在欧盟内申请专利权的辩论显示了这个问题在整个通信、管理、创作、行政及发行领域的战略地位。1994年,美国最终接受了软件专利,软件专利的数目迅速上升到20万。欧洲专利局不顾立法的反对,在最近的几年内,授予了3万多项软件专利。迫于一些大公司知识产权多重保护的压力(软件的版权+专利+源码保密),欧盟委员会开始考虑谐调欧洲和美国的有关立法差异。相反,欧洲议会曾多次反映了科学家、经济学家、计算机专家及中小型企业革新家对该问题的不同看法,强调这种做法的弊端。
欧洲著名大学的经济学家们在给欧洲议会的公开信中强调指出,实施软件专利只能给欧盟的革新、经济及竞争带来负面的影响。不像一些高尖端技术的发展,在一些个体及中小型企业的创新领域,专利造成了成本的增加,阻碍了革新必须依赖的技术共享,加强了大公司对整个软件开发的支配控制作用,抑制了自由软件的发展。
现存的版权机制有足够的保护功能,并有助于创新发展。对这一机制的修改,为产业的高度集中开辟了道路,而对中小型企业和创新却有害无益。Les principaux arguments de la lettre ouverte ont été repris dans un article mun de Dominique Foray et Jacques Mairesse; “Breveter les logiciels serait une erreur économique”; Le Monde; 23/09/03。Pour une recherche plus approfondie “Should Europe encourage more patenting of software? A researchbased primer for policymakers”; PA David; DForay; BH Hall; BKahin and WE Steinmuller; wwwresearchineuropeorg/draft/review/pdf。一些经济学家和计算机专家进一步指出,从长远的角度来讲,不仅研发和软件专利的互惠效果会越来越差,而且软件专利会被当成一种法律的手段(而不是更先进的产品)来对付竞争对手。大部分专利拥有人是像IBM这样的硬件器材制造商而不是软件开发商。在美国,硬件器材制造商的软件专利达到69%,而这些公司只有不到10%的程序员,而真正的软件开发商的软件专利只占31%,虽然这些公司程序员的数目达90%。IBM一家公司在美国的软件专利就达8%。“A Critique of the Rapporteurs Explanatory Statement acpanying the JURI Report to the European Parliament on the proposed Directive on the patentability of puterimplemented i