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书屋2001-12-第章

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未免有牵强附会之嫌。
  诚然,“客观事实”是诉讼活动追求的终极目标,最为理想的裁判自然是依据客观的事实真相,但这种极端理想化的目标不能作为司法审判的操作标准,受法官自身认识能力及认识手段等诸多主客观因素的限制,苛求司法裁判绝对以“客观事实”为依据其实是根本不可能的。司法审判所承认的事实乃是基于证据支持的“拟制事实”,而非超然于证据之外的所谓“客观事实”。这种“拟制事实”是经由法庭调查、法庭辩论等司法程序而被法官采信的有证据支持的“法律事实”,因而只能是对“客观事实”的模拟或推定。可见,证据对“拟制事实”的形成及可信度有着决定性的影响,法官原则上只对证据负责,只负责从可采信的证据之中推断出案件的“拟制事实”,至于超然于证据的“客观事实”,法官是不必也不可能负责的。司法审判相对于案件发生的滞后性,使得法官不可能完整再现或复制案件的原貌,而只能基于一定的证据通过判断推理活动推断出案件事实,这种法律意义上而非客观意义上的“拟制事实”显然属于对案件事实的重构。法官并非全知全能的上帝,法官并不对案件的所谓客观事实负责,并不承担发现客观事实的使命,推断出基于证据支持的法律意义上的“拟制事实”才是法官力所能及的现实使命
  ,至于早已“ 一去不复返 ”的“ 客观事实”,或许只有冥冥之中的“神”才真正洞若观火。也就是说,发现真理般的“客观事实”应当是“上帝”的事业,而非作为
  一介凡人之法官的职责。刑事诉讼法有关“疑罪从无”的规定意味着在“客观事实”不能通过证据获得的情况之下,原则上只能从法律上推定为无罪,这其实就是对“客观事实”本位论的否定。
  “追求真理应有限度。”——这是英美普通法系重要的诉讼理念之一,这一诉讼理念其实在司法领域具有普适性,司法意义上的真理与哲学意义上的真理显然是不能等量齐观。将“一去不复返”的所谓客观事实视为司法审判的现实依据,显然有悖于司法运作的特殊规律,也堪称法官不能承受之“真”。
  四、坦白从宽、抗拒从严
  在西方国家,“你有权保持沉默”这句司法例话耳熟能详;而在中国,“如实交代自己的罪行”,“坦白从宽、抗拒从严”之类司法“官话”司空见惯。在中国的司法机构尤其是公安机关的审讯场所、看守所,以及监狱劳改劳教场所几乎随处可见“坦白从宽、抗拒从严”这样的标语。事实上,“坦白从宽、抗拒从严”也一直是被视为行之有效的中国基本的刑事政策之一。
  从法理的视角讲,“坦白从宽、抗拒从严”有悖于“任何人不得被强迫自证其罪”的司法原则和“人有不控告自己的自由”的司法理念,并且这一口号还有可能为刑讯逼供现象提供保护伞,为司法人员的刑讯逼供行为披上合法的外衣。实践证明,以获取口供、交代罪行为目的的“坦白从宽、抗拒从严”原则,在实际操作中极易滋生将程序虚置甚至不惜以刑讯逼供为代价逼取口供等现象。从这个意义讲,检讨“坦白从宽、抗拒从严”这一藐视天经地义的口号,熔铸“人有不控告自己的自由”这一现代诉讼理念,进而确立刑事诉讼的沉默权制度,对于从根本上有效遏制刑讯逼供理念屡禁不止现象具有积极意义。刑事诉讼意义上的沉默权,其实意味着权利与权力、个人尊严与公共权威的对峙状态,这种对峙可能带有一定的消极色彩,但对于保障人权尤其是处于相对弱势的犯罪嫌疑人的基本人权却具有不容忽视的现实意义。
  五、依法治“X”
  毋庸讳言,“依法治国”方略的确立的确是社会文明进步的重要标志。自从“依法治国”基本方略正式确立之后,“依法治市”、“依法治乡”、“依法治校”、“依法治厂”、“依法治路”、“依法治水”、“依法治教”、“依法治警”等等在媒体频频叫响,“依法治X”几乎成了一套就灵的格式化口号。近乎泛滥的“依法治X”口号其实是对“法治”这一概念进行急功近利的置换的结果。
  一言以蔽之,“依法治X”的主旨其实就是“依法办事”,而“依法办事”仅仅只是“法治”概念的一个侧面。其次,“依法治X
  ”显然强调的主要是依法“治理”,而“治理”只是法治的技术性特质之一。诚然,法治确有“治理”之义,美国法学家富勒就将“法治”定义为“使人们的行为服从规则治理的事业”。不过“治理”仅仅是法治的一种工具性特征或技术性策略,倘若过于凸显这一特征并且对“治理”作狭隘的庸俗化的实用主义理解,就可能导致步入功利性极强的法律工具主义等法治的误区。另外,“依法治民”
  乃是某些官员对“依法治X”津津乐道的潜台词,他们就希望
  通过张扬“依法治X”这一迎合主流法律意识形态的强势话语的“语言暴力”使自己辖区的百姓服服帖帖,不闹事,不上访,不给自己的升迁之道设置障碍,“依法治X”其实蜕变为某些官员驯民的“教鞭”。法治的要义乃是指限制“官”的
  公权力和保障“民”的私权利,“依法治民”的潜意识显然是对法治真谛的歪曲。综上所述,以“依法治X”取代“法治”显然有以偏概全之嫌,容易使法治进程步入误区。
  此外,诸如容易导致对程序正义理念的扭曲和对犯罪嫌疑人诉讼权利的忽视的“从重从快”、有悖于司法之被动性理念的“送法上门”及“保驾护航”等可能使司法操作步入误区的口号,都颇值得认真反思。限于篇幅,我无意逐一进行疏理。
  福柯对知识分子的角色定位是:“通过自己专业领域的分析,一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问,动摇人们的心理习惯,他们的行为方式;拆解熟悉的和被认可的事物,重新审查规则和制度,在此基础上重新问题化。”诚哉斯言,这其实也是我撰写本文的初衷。我希望中国的法学界少一些非理性的口号式鼓噪,多一些冷静而成熟的批判性与建设性兼容的思考。

  法官的思想

  
  ? 丁国强
  法官不仅是法律的具体操作者,同时也是法学理论的创造者和传播者。法官的智慧不仅仅体现在个案的裁判结果,更重要的是,他在审判的全过程中都能保持一个思维活力和思考张力。从这个意义上讲,法官显然不单纯是一个娴熟地运用法律的高手。适用法律不是一种技术,而是一种人文关怀。一个优秀的法官必须是一个睿智的法学家,一个富有怀疑精神的思想家,一个具有丰厚文化底蕴的学者。这就决定了法官的眼光、境界和视野必须高人一筹,法官对社会的认知和理解是建立在独立判断的基础之上的。法官不能急功近利,也不能人云亦云。虽然法律条文是有限的,但是法官所面对的现实生活却是无限精彩的,法官的工作决不仅仅是寻求法律与现实的简单对接,法官的价值在于,充分调动法理和思想,赋予审判实践以鲜活的法律精神。当然,法官是法律家,而不是学院里的法学家,两者的区别在于其理论思维和思想性,法官如果仅仅满足于个案的求证,人为地扼制法律理性,过多地依赖于经验和习惯,把自己当成一个法律工匠,把主要精力用在修修补补上,就很难超越自己,甚至还会陷入偏见和无知状态。
  每一个具体案件的裁判都是抽象法律规则在具体事实中的适用和转换。这就要求法官同时要完成两种逻辑思考,一种是对法律事实的认识和判断,一种是对法律规则的价值追问。如果法官不能实现“形而上”与“形而下”两种思考和完美结合,就会出现思想的“空缺”,只能通过外在的才智资源来加以弥补。法官的思想不仅仅来源于法律与社会知识的积累,而且也离不开法官对公平与正义的本质性思考。一个没有思想的法官,很难会对社会正义怀有无比强烈的追求。法官的哲学具有非功利性,法官的目标不只是寻求纠纷的合理解决,一个高明的法官总是努力在技术操作中体现个人的价值理想和司法信念,因为法官的任务不是照搬照抄,更不是削足适履。
  法律是一门艺术,需要长期的学习和实践,其中,重要的一条是培养崇尚思辨的理性品质。然而,我国法官的理论素养却先天不足,这不仅是由于学历水平和知识结构的限制,而且也与法官重实用轻思想、重技术性素质轻理论素质有关。我们的法官普遍缺少书生气,注重社会交往,忽视博览群书。大多数法官的思考只停留在自己所承办的案件上,不愿意进行“多余的思考”,更不肯无缘无故地进行玄思。固然,法官的职责就是依照法定程序组织审判活动,正确适用法律,裁判争议和纠纷,但这不仅是一个技术性问题,也是一个思想性问题。对于法官来说,掌握法律规则具有十分现实的意义。但是,如果没有丰富的哲学基础,法官的人格和行为就会出现非理性化、非道德化的倾向,法官的价值判断也会出现不稳定性。我们不仅要呼唤“知识型”法官,更期盼更多的“思想型”法官。法官的思想不同于学院式的哲学思考,他的思考离不开具体生动的审判实践。孔子说,道不远人,远人非道。法官这一职业的神圣性、崇高性,决定了法官必须拥有高尚的精神生活、健康的生活态度和情感。审判工作的特殊性要求法官不仅要具有法学专业的知识背景,同时,也要有两点做保证,一是丰富的社会阅历,二是善于思考和追问。否则,法律知识就会成为“死”东西了。
  在价值多元化的今天,法官的思想也变得日趋复杂。由于法律信仰的缺失,许多法官尚未从内心确定“法律至上”的信念,在审判工作中常常会偏离法治思维。
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