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素的演化,上述的传统发生断裂,文士与文官的势力以及中央集权的力量大大地削弱了。因此,对于中国民主化进程发生现实影响的,与其说是长期以来的传统,不如说是晚近出现的变局。
在晚清出现的“数千年来未有之变局”中,传统出现了全面性的断裂。“士农工商”的传统“四民”结构发生动摇,特别是“士”与“商”的位置发生了极大变化。取消科举考试后,人文知识分子与仕途脱离了关系。五四运动以后平民主义盛行,随着人文知识分子的思想激进化,他们又逐渐与企业界与学界的主流(以胡适为代表)划清了界限,成为所谓的“文化人”。“文化人”思想与论说的主要对象是其他“文化人”和学生等社会边缘群体,对于社会政治精英与经济精英的影响相当有限。因此,不能简单地认为是人文知识分子的选择决定了中国民主化的命运。从民国初年到1949年,中央政权和大部分地方政权都掌握在黎元洪、冯国璋、段祺瑞、蒋介石、阎锡山、张学良、刘湘、李宗仁、陈诚等“知识技术型”军官手中。在十九世纪中期以后中国内战和外战连绵不断的情况下,“枪杆子”始终比“笔杆子”更有发言权。
当“知识技术型”军官主要向日本人学习现代军事时,他们就推动中国政治实行(以“德国模式”为母本的)“日本模式”;当“知识技术型”军官在俄国人出钱出人开办的黄埔军校接受军事教育时,他们就赞成“联俄联共”;当“知识技术型”军官在德国军事顾问指导下采用德国军事装备时,他们中的一些人就开始倒向法西斯主义。军人集团在“工农商学兵”的新社会结构中处于中枢位置,致使政治系统的输入与输出功能受制于军事权威和军人社群的影响。显然,社会军事化会严重干扰乃至取代了政治民主化的进程。
从世界历史来看,统一的目标对于民主的目标很容易产生负面影响。在英国和法国,建立统一的现代民族国家的历史进程先于建立自由民主制度的进程,因而前者没有对后者产生不良的影响;在德国和日本,国家统一和建立中央集权政府是与宪政民主化同步的,出于前者的需要,两国都建立了独立于立宪政府的军部,从而导致了军国主义的恶性膨胀。
中国的民主化刚刚起步,就接连遭遇了世界范围内的民主化在1922年至1942年间的第一次回潮和1958年至1975年间的第二次回潮。(亨廷顿:《第三波——二十世纪后期民主化浪潮》,第11~26页)从本土社会的结构性因素来说,民主化进程又与权力从文人转向武人、从中央转向地方的千年一遇的变化重叠在一起。从最积极推动中国民主化的知识阶层的思想层面来说,急功近利的“救亡”意识压倒了追根溯源的“启蒙”意识。这些内外因素的综合作用,使中国的民主化步履蹒跚,甚至一度走入了歧途。
杨朝兴有肖像权吗?
■ 喻 中
2005年1月21日,中国中央电视台新闻频道的“社会记录”栏目,播出了一条与法律相关的“社会记录”:黑龙江的《生活报》用整版登了一个药品广告,广告中的药品是治疗前列腺炎的,广告的标题是:“根治前列腺,我们不再无奈”;广告中还刊出了一个似乎被病痛折磨得苦不堪言的、正在流泪的前列腺炎患者。广告中的文字告诉我们,这个人叫张伟平,是黑龙江勃利县人。但是,经中央电视台记者调查,张伟平其人完全是虚构的。广告中正在流泪的人不叫张伟平、,也不是黑龙江人,而是贵州省大方县大石村的公民苗族人杨朝兴。杨朝兴既不是前列腺炎患者,也从未参与过这个药品广告。他之所以出现在这个广告中,是因为广告商从网上下载了这帧照片。简单地说吧,这是一起比较常见的公民肖像侵权案。
问题的蹊跷之处在于,宣称这是一起“肖像侵权案”,仅仅是你与我的判断——当然,我相信这也必然是国家正式法律的判断。然而,杨朝兴本人也会做出这样的判断吗?“社会记录”提供的答案是否定的。杨朝兴的这种令人惊讶的态度,使得本案的法理意义远远超出了一起普通的肖像侵权案。因此,有必要作些剖析。
中央电视台的记者找到了杨朝兴一家。杨朝兴本人、他的妻子、他的上过小学的侄子都看了这份报纸,他们一致确认,广告中的人物就是杨朝兴。杨的侄子还朗读了报纸上的相关内容。记者也把这个药品广告的含义向杨朝兴一家作了解释。但是,杨朝兴(及全家人)丝毫没有感到:自己的肖像权被侵犯了,更没有因为这份药品广告而生出一丝愤慨。因为,这张照片本身记载的是另外一个事件:华中农业大学的党委宣传部长及其他人,在大方县调查支教的过程中;给杨朝兴捐了一点钱。照片上的杨朝兴哭了,是因为感激这些捐了钱的“叔叔”。事后,捐助者之一就把这张照片挂在网页上了。现在,人们把这张照片印在报纸上了,在杨朝兴及其一家人看来,又有什么关系呢?如果套用梁启超的话,简直可以说,“异哉,所谓肖像侵权问题者。”
换言之,如果你跟杨朝兴说什么肖像侵权,他会认为,这是一个相当怪异的问题。至于报纸上的这张照片,只是记载了他的贫穷,记载了他得到捐助之后的感动,记载了他对大山外面的世界饱含着的一份内疚。他只是觉得自己对不起外面的世界,因为,他曾经得到了来自山外世界的捐助。在杨朝兴看来,报纸上的这张照片,与其说是外面的世界欠下了他的债、侵犯了他的权,还不如说是他向外面的世界欠了一份情。至于报纸上为什么会刊登他的照片,他不关心,更无法理解。换言之,报纸上的这帧照片没有让杨朝兴感到自己的肖像权受到了侵害,反而再次提醒他:外面的世界曾经给予他的恩惠。这,就是杨朝兴的逻辑。可见,在杨朝兴的观念里,根本就没有什么肖像权;如果有人告诉他,说你的肖像权被侵害了,他大概会认为这是无稽之谈。
在国家的法律体系中,公民的肖像权是一项极其重要的权利。法律早已承诺,要对这样的权利提供切实有效的保护。比如,电影“秋菊打官司”公映之后,陕西公民贾某就认为这部影片侵犯了她的肖像权,向法院提起了肖像侵权之诉。除了这种与影视名人相关的案例之外,在各级法院的审判庭里,涉及公民肖像权或名誉权的案件在在多有,毫不稀奇。因为,国家已经把公民的肖像权、名誉权纳入到法律保护的范围,已经规定了侵犯公民肖像权、名誉权的法律后果。不仅肖像权、名誉权不容侵犯,其他各种各样的权利同样会受到法律的保护。比如,在某些相对发达的首善之区,有人因为邻居饲养的宠物乱叫而提起侵权之诉,因为它侵犯了原告追求安静生活的权利;还有人因为邻居随意晾晒衣物而提起侵权之诉,因为它侵犯了原告享受舒适环境的权利,等等。随着国家法治进程的加快和人权保护水平的提高,越来越广泛的权利进入了或正在进入法律保护的领域。然而,就在我们这个阔步“走向权利的时代”,贵州公民杨朝兴面对自己的肖像权被侵害这一“客观”事实,居然无动于衷,毫不介意,反而还要向这个世界反复表达自己的歉意。我们不禁要问:杨朝兴怎么啦?
美国著名历史学家丹屯(Robed Darnton)说过一句意味深长的话:“当我们无法理解一个谚语、一个笑话、一项礼仪,或一首诗时,我们便知道自己正触及某些事物。选取文献最使人难以索解的一面进行考索,我们或许可以开启一个相异的意义体系。”在一些人看来,杨朝兴的歉意,或许可以视为一则欧·亨利式的苦涩的笑话吧。然而,在这部电视文献中,通过杨朝兴的这种难以索解的态度,也许意味着,我们正在触及到某些陌生的事物,它是否有可能为我们“开启一个相异的意义体系”呢?
在常态下的法律意义体系中,不能侵犯他人的肖像权,否则将承担相应的民事侵权责任甚至刑事责任。但是,在杨朝兴的法律意义体系中,则无所谓肖像权,肖像权云云,令人匪夷所思,因此,自己的照片是否印在报纸上,根本不用在意;至于人们为什么要把自己的照片印在报纸上,他无从理解,也没有觉得遭受了任何意义上的“侵权损害”。在杨朝兴的意义体系中,只有贫困;他只知道自己贫困(家徒四壁,孩子上不起学,下半年的粮食还不晓得到哪里去寻找);因为贫困,他接受了一些陌生人的捐助;因为接受了陌生人的捐助,他觉得自己已经向陌生人欠下了一份人情,并因此而感到羞愧和自卑、。他分不清给他捐助的陌生人,与那些把他的照片印在报纸上的陌生人,是不是同一个人——也许就是同一个人,因为照片中的他就是在接受捐助;也许不是同一个人;也许根本就用不着区分,因为,把照片印在报纸上,这样的行为并没有给他造成任何损害——至少他没有体会到这种损害。总之,他们都是一些陌生的、善意的人。对于这些陌生人,杨朝兴除了感激、内疚与羞愧之外,再也找不出其他的表达方式了。
在电视片中,好心的记者努力想让杨朝兴一家明白那份药品广告的内容,但没有成功。这就是说,从网上下载他人肖像,伪称患者做药品广告,这种发生在“发达商业社会”中的张冠李戴的行为,对于杨朝兴来说,同样是不可理解的。我相信,即使有人千方百计地把那份药品广告中“存在的问题”给他解释清楚了,杨朝兴也不会介意。因为,即使他明白了广告商在干什么,他也不会产生“肖像权被侵犯”的感觉。因为,他确实没有感到自己受到了伤害。
在“发达商业社会”中可以索取赔偿的肖像侵权,对于生活在贵州省大方县的杨朝兴来说,没有任何意义,这就意味着,肖像权对于杨